法理不能代替法律 哲学不能代替现实—关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人（二）
龙城飞将
我在与法盲人的新月讨论法律解释、法理与法律的关系时，再一次领教了新月这位快枪手的厉害。我的文章仅写出第一部分，时间不长他就在博客上写文章回复我了。他在自己的博上写了《答飞将先生：法理学与规则的不确定性》。由于我写作速度不快，加之我是“业余思想家”，我只能在别人休息后才开电脑开始写作，我只能综合地依据新月和法盲人在不同文章中提出的观点慢慢地回复。
我与新月和法盲人的讨论主要基于如下一些文章：法盲人：《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》、《关于“法官不能解释法律，只能服从法律”与龙城飞将兄之商榷》、《有必要跟龙城飞将谈谈罪刑法定》，新月：《规则的不确定性与法律解释》、《与飞将先生商榷：再论法律解释》、《答飞将先生：法理学与规则的不确定性》和龙城飞将：《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》、《在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律》、《法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人》、《法理不能代替法律哲学不能代替现在——关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人（一）》。所以本文仍续着上一篇的编排顺序。
五、 法律适用过程“不确定性”的观点不能成立
我们应当知道法律适用过程是怎样的。我们通常的思维模式是，大前提：以秘密的手段窃取他人的财物为盗窃罪。小前提：某人以秘密的手段窃取了他人的财物。结论：其人构成盗窃罪。大前提是法律的规定。小前提是对一个案件已经查清的事实。结论就是判决。这是一个严格的形式逻辑三段式思维过程。如果法律规定不明，不能做出这样的判决。如果法律规定明确，但犯罪嫌疑人的事实没有查清，亦不能做出这样的判决。所以我国的刑事诉讼法早已把这种案件的处理方式做出了规定，法官应当在刑事诉讼中遵守刑事诉讼法的规定：若事实已经查清，但法律规定不明确，做无罪判决；若法律规定明确，事实已经查清属法律规定的犯罪的情景，做有罪判决；若法律规定明确，事实也已经查清但不属于法律规定的情景，做无罪判决；若法律规定明确，但事实无法查清，做无罪判决。这是我国对刑事诉讼的法律规定，任何诉讼的参与人都应当遵守。而且，这些规定与原则也是从外国学来的，所以，那些动辄言外国怎么样的专家应当先补自己国家法律规定的课。
在我国司法实践中，最大的问题是一些司法机构不依照法律的规定审理案件，进行判决。云南的杜培武案件是法律规定明确，事实没有查清，但几次审判判决的结果都是他有罪，这是司法人员违法审理的结果。许霆案件却是法律规定明确，事实也已经查清，但法律的规定与许霆的事实之间没有划出等号，但法院强行套在一起，才引起全国人民极大的反响。换句话说，许霆案件是事实已经查清，但找不到适用的法律。
新月对此的观点却是相反，他认为，“从法律解释学的角度来说……法律在适用的时候并不是通过一个严格的形式逻辑三段论完成的，而是一个穿梭于规范与事实之间的一个互相解释的过程。案件事实并没有贴上标签直接让法官适用某些规则，而发现规则以及规则与事实之间相互的解释，这是一个往返流转的过程，在这个过程中逐渐证成某一具体的判决。故，这种相互解释的过程必然包含了不确定性。在特定案件中如何发现规则，如何通过发现的规则阐述事实，这本身都包含了不确定性。……法律从颁布之日起，从严格意义上说，只要它被使用，就需要被解释。那种追寻立法原意的思想已经被证明是无稽之谈。如果不存在一个‘立法原意’，那么所谓的‘严格适用法律’也仅仅是发出这种言论的说话者自己对于法律的某种解释的结果”。
新月这里的前提条件是，事实已经查清，该开始适用法律了。他的这段话存在许多令我们思考的余地。为了把问题讲清楚，在这里我不得不对晦涩难懂的新月的观点和语言分开段落进行钻牛角式的解析，希望不同意我这种论辩方式的网友理解。
首先，他是从法律解释学的角度来讲刑事司法过程。我国《有刑事诉讼法》来规范各参与主体的活动，不能用一个学科来代替国家的法律规定。
其次，在法律规定已经确定，对事实调查已经结束的情况下，只要在事实与法律之间往返穿梭一个来回，即只要一次三段论过程，就可以做出符合法律规定的判决。例如，若法律规定明确，嫌疑人犯罪事实已经查清，直接可以做出有罪判决。这就如同到了图书馆，你想找什么书可以按目录到索取一样。业已查清的犯罪事实是要找某一种书的需求，法律规定就是分类存放各类图书的的图书馆，判决就相当于是借书登记。这个过程并不是往返无穷的。
再次，“法律适用是一个穿梭于规范与事实之间的一个互相解释的过程”值得人们思考。我们需要了解，在新月那里，是规范解释事实，还是事实解释规范。能不能举一个实例给我们解释一下规范与事实之间是如何“互相解释”的。
法律适用，就是在查清事实的基础上找到适用某个具体案件的法律规定，做出符合法律规定的判决，也就是教科书所言之司法机关运用法律规定处理具体案件的过程。根据我上面的分析，在事实已经查明的情况下，只要一次形式逻辑三段论推理的过程就可以完成，并不需要多次往返，且这个过程是十分明晰的，不存在所谓的“不确定性”。
请读者注意，新月到这里是出现了第二个“不确定性”。第一个是规则的不确定性，第二个则是事实与规范之间相互解释的过程的不确定性。新月自己无意间从第一个不确定性滑到了第二个不确定性。或者，有时他自己也可能分不清这两个不确定性之间的差别，下面的文字他又滑回到第一个不确定性。
接下来，新月以哲学的方式叙述法律规定与事实之间的关系：“在特定案件中如何发现规则，如何通过发现的规则阐述事实，这本身都包含了不确定性”。第一，“发现规则”的说法令我这不懂法的外行人感到稀奇，刑事法律规则本来是通过立法机关制定的，怎么要由司法人员在特定案件中去发现？第二，这被“发现的规则”如何去“阐述事实”，我们不理解，还需要“解释”。第三，“发现规则”，“发现的规则阐述事实”的不确定性是怎样的，我们不得而知。请读者注意，这里出现了第三个“不确定性”。
再下来，新月指出，法律只要被使用，就需要解释。我承认这话是对的，但我多次指出，法律被解释，实属无奈之举，并非必然需要。应当提高立法水平，尽量减少这种不得不去解释法律的情况。而且，关于法律解释国家立法法有明确规定，并不是任何一个法官能够自行解释法律。换句话说，法官没有解释法律的权力，他只有依照法律的规定查清事实，对照法律规定，作出符合法律规定的判决的义务。从这个角度看，所以审判权并不是一种权力，而是一种遵从法律规定审理案件的义务。
令人感到危险的是，新月提出，“那种追寻立法原意的思想已经被证明是无稽之谈”。他讲到这话的时候没有给出任何证明，而且我是第一次听到法律人在讲法律的时候要求抛弃立法宗旨。他作出这样的结论太武断。遵守一个法律难道不需要同时了解并遵守其立法宗旨吗？离开立法宗旨简单地去适用某一个法条的做法是十分危险的。
在上面那个不能成立的否定立法宗旨的话语之下，新月进一步否定“严格地适用法律”。他说：“如果不存在一个‘立法原意’，那么所谓的‘严格适用法律’也仅仅是发出这种言论的说话者自己对于法律的某种解释的结果”。第一，“如果不存在一个立法原意”是建立在流沙基础之上的一个假设，世界上没有一个法律没有立法宗旨。第二，新月否定“严格地执行法律”，是不是要人们在刑事司法过程中不要严格地执行法律，即法律有明文规定，他偏不执行，或者不严格地执行，一定要留一些漏洞，从而去否定法无明文规定不为罪、罪刑法定的基本法律规定。
综上所述，我感觉到新月是向上和向下两个方向都没有深入进去。向上是哲学层面，讲确定性与不确定性的关系时没有运用黑格尔和马克思辩证法的精髓，而是引用哈特等没有学懂辩证法的一些法律学人的观点。他们只强调了规则的不确定性，却没有看清楚规则的不确定性是与确定性并存的，相对立而存在的，不确定性当中含着确定性。向下没有能力用他的观点解释司法实践，例如他的文章充满了哲学的晦涩难懂，较少有具体的案件作为支持。
2010-1-2 凌晨2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/blog_listall.asp?id=6493
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