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毕节地区行政公署办公室关于印发《毕节地区水上交通安全管理暂行办法》的通知

时间:2024-05-19 07:51:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9628
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毕节地区行政公署办公室关于印发《毕节地区水上交通安全管理暂行办法》的通知

贵州省毕节地区行政公署办公室


毕署办通〔2007〕30号

毕节地区行政公署办公室关于印发《毕节地区水上交通安全管理暂行办法》的通知



各县(自治县)、市人民政府,地直有关工作部门:
近年来,各级各部门高度重视水上交通安全工作,采取了一系列之有效措施加强水上交通安全管理,使海事行业继续保持了零事故的好势头。但是,随着库区经济社会的不断发展,水上交通安全管理的新问题和新矛盾日趋凸现。为巩固来之不易的成果,进一步依法抓好水上交通安全安全管理,现将《毕节地区水上交通安全管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻落实。


二OO七年三月十五日


毕节地区水上交通安全暂行管理办法

第一章 总则
第一条 为加强水上交通安全管理,维护水上交通安全秩序,预防水上交通事故,保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《中华人民共和国内河避碰规则》、《中华人民共和国海事行政处罚规定》和有关法律、法规的规定以及中央编办发〔2005〕9号文件、黔府办发〔1990〕19号文件《贵州省人民政府办公厅转发省安委会、省交通厅等八部门关于水上交通安全管理责任划分意见的报告的通知》的要求,结合本地实际,制定本暂行办法。
第二条 本办法适用于本行政区域内通航水域航行、停泊、作业的船舶、浮动设施以及与水上交通安全有关活动的管理。
第三条 水上交通安全坚持以人为本的理念,坚持"安全第一、预防为主、综合治理"的方针,按照安全、有序、优质的总体要求,坚持方便群众与依法管理并重的原则,确保水上交通安全、有序、畅通。
第四条 根据相关规定,各级人民政府是水上交通安全的第一责任人,按照分级管理的原则,应当落实水上交通安全监督管理机构及人员,并保证工作经费;乡(镇)人民政府是乡(镇)渡口、自用船舶的主管部门和责任主体,应当对其所辖的水上交通安全全面负责,同时要加强对辖区内水上交通安全工作的领导。
第五条 各级安全生产监督管理部门在法律、法规规定的职权范围内要加强水上交通安全的综合监管、指导。
第六条 各级交通行政机关是水路运输的行业主管部门,主管水上交通安全工作。
第七条 各级地方海事管理机构依照《中华人民共和国内河安全管理条例》和《中华人民共和国港口法》的规定,在其职权范围内,依法履行水上交通安全监督管理职责。
第八条 农业、畜牧(渔政)、旅游、公安等部门依照相关法律、法规的规定,在各自的职权范围内,依法履行水上交通安全的有关职责。

第二章 管理职责
第九条 县(市)人民政府水上交通安全管理职责:
(一)统一领导本行政区域水上交通安全管理工作,建立健全水上交通安全管理制度和办法;督促有关部门及乡(镇)履行水上交通安全管理职责;组织水上交通安全大检查,开展专项治理,消除安全隐患;协调解决水上交通安全管理工作中的重大问题。
(二)制定县(市)、乡(镇)人民政府水上交通安全管理目标责任制,落实县(市)、乡(镇)、行政村、船主和有关部门的水上交通安全管理责任。
(三)制定水上交通安全管理规划,做到水上交通安全管理机构、人员、职责、经费"四落实",建立工作考核和责任追究制度。
(四)审批渡口的设置、撤销,建立健全渡口安全管理责任制,指定有关部门负责渡口管理和对渡运安全实施监督检查。
(五)组织指挥水上交通遇险救助工作,做好水上交通事故调查和善后处理工作。
第十条 乡(镇)人民政府水上交通安全管理职责:
(一)建立健全乡(镇)、行政村和船主(船员)的船舶安全责任制,落实水上交通安全管理的专门人员;结合实际制定汛期、节假日、集会、集市、农忙、学生上(放)学及学生旅游活动等水上交通安全管理制度和办法,并认真组织实施。
(二)宣传水上交通安全法律、法规,不断提高广大人民群众的水上交通安全意识;督促船舶所有人、经营人遵守有关水上交通安全法律、法规和规章。
(三)实施水上交通安全日常管理,组织开展水上安全检查,制止和纠正违章行为,消除安全隐患。
(四)落实渡口渡船、船员、旅客的安全管理责任制,负责渡口、渡船、码头管理及水上交通设施和水岸线的维护,落实定渡口、定渡船、定载客、定渡工、定制度"五定"工作,加强渡口管理,维护正常的渡运秩序。
(五)负责农副业自用船的丈量、登录、发证和管理。
(六)协助有关部门处理船舶、船员的违法行为。组织水上交通遇险救助,认真做好水上交通事故的善后处理工作。
(七)建立自用船管理机构和管理人员的工作考核及责任追究制度;领导、检查、督促自用船管理工作。
(八)与村民委员会逐年签订水上安全管理责任书;督促村民委员会与船舶所有人签订水上交通安全管理责任书。
(九)调控本辖区内自用船的发展。
第十一条 行政村水上交通安全管理责任:
(一)建立水上交通安全管理工作领导小组,明确职责,落实安全管理人员,开展日常安全管理。
(二)把水上交通安全管理规定写入《村规民约》,落实汛期、黄金周、节假日、集会、集市、农忙、学生上(放)学及学生旅游等活动值班监控制度,"三无"船舶举报制度,船舶、船员违章举报制度,村民遵守水上交通安全承诺制度,农副业自用船舶管理制度。
(三)村民委员会对本村自用船的安全管理负直接责任,与船主(船员)签订水上交通安全责任书,并督促其落实。
第十二条 交通行政机关水上安全管理职责:
(一)主管水上交通安全工作,负责宣传和贯彻水上交通安全管理的法律法规及政府规章。
(二)加强水路运输行业管理,严格水路运输市场准入;对水路运输经营行为实施交通行政许可,切实加强交通安全源头管理。核定客、货营运线路,会同物价部门审定客运票价,维护水路运输秩序。
(三)实施水路运输行业的安全管理,维护水路运输港口(码头)安全生产秩序,督促、检查、指导水路运输、港口(码头)装卸企业建立健全安全生产管理体系,消除安全隐患。
(四)在同级人民政府的统一领导下,牵头协调有关部门和周边地区水上交通安全管理工作,承担除渔船(农用船)外的水上交通事故控制指标的考核管理工作。
第十三条 各级地方海事机构职责:
(一)根据国家法律、法规的规定,依法实施水上交通安全监督管理,负责水上交通事故的调查取证工作。
(二)负责船舶法定检验、船舶登记和发证,组织开展船员的技术培训,负责船员考试、审验、发证。
(三)负责水上水下施工许可,实施通航管理。
(四)对经县(市)人民政府审批设置的渡口和渡运安全实施安全监督检查,协调乡(镇)落实渡运安全管理制度,指导乡(镇)开展渡口安全管理和渡口设施及渡船的维护管理工作。
第十四条 农业部门水上交通安全管理职责:
(一)负责农副业自用船的水上交通安全行业管理。
(二)指导、督促乡(镇)开展农用船、自用船的检测丈量、登录、发证和人员的安全管理工作,制止其参与社会营运。
第十五条 畜牧渔政部门水上交通安全管理职责:
(一)负责渔业船舶、船员的安全管理。
(二)贯彻执行国家渔业船舶安全管理的法律法规;负责渔业船舶的检验、登记管理以及船员培训、考试、发证;负责对渔业船舶的航行、停泊和作业的安全实施监督管理。
(三)制止渔业船舶擅自改变用途,禁止在航道设置网箱设施,维护航道环境;负责组织消除阻碍航道的网箱设施,保障航道畅通。
(四)负责渔业船舶水上交通事故的调查处理和统计上报工作,承担渔业船舶水上安全事故管理责任,参与渔业船舶水上交通安全事故的调查处理,做好事故的善后处理工作。
第十六条 旅游部门水上交通安全管理职责:
(一)负责水上旅游船、游乐船、漂流船及浮动设施的水上交通安全行业管理。
(二)保障水上旅游、游乐、漂流项目符合安全资质开业条件,督促本行业旅游、游乐、漂流及浮动设施的从业人员按有关规定进行检验、登记及培训考试。
第十七条 水利、水电部门的水上交通安全管理职责:
(一)负责通航水库大坝及禁航区和管辖内封闭水域船舶的安全管理工作。
(二)按照规定配合有关部门设置和维护航道内限速禁航设施、标志;水库排洪应按规定发出通告、鸣放警报。
(三)负责水利自用船的安全管理工作;制定安全管理规章制度,管理好水利自用船。
第十八条 林业部门水上交通安全管理职责:
(一)负责林业自用船、排筏、专用渡口的水上安全行业管理。
(二)督促在通航水域流(拖)放的竹、木排筏按有关规定申报核准,按要求流(拖)放。
第十九条 气象部门的水上交通安全管理责任:
在洪水季节和大风、大雾、雷雨、大雪等恶劣气候到来之前,负责向有关乡(镇)、渡口、库区等发布气象信息,提醒有关乡(镇)提前防范。
第二十条 各级各部门要建立水上交通安全事故应急救援预案,建立本行业船舶、船员的安全管理责任制,制定工作方案,落实安全措施,组织开展安全检查,消除水上安全隐患。
第二十一条 船舶、浮动设施的所有人、经营人以及水上交通安全工作(活动)的责任单位(人员)是水上交通安全管理的责任主体,负责船舶、浮动设施、作业(活动)的安全管理,建立健全相应的安全管理制度,遵守水上交通安全管理法律法规和规章制度,保证船舶、浮动设施安全适航;负责船员及从业人员的技术培训和安全教育,接受有关部门的监督检查。
第二十二条 船员应经水上交通安全专业培训以及相应的职业资格培训,经海事管理机构考试、考核合格,取得相应的适任证书,方可驾船。船员应当具有良好的职业道德,严格依法履行职责,服从管理,提高业务技能,自觉接受执法人员的安全检查。
第二十三条 各县(市)海事部门要依法实施共管水域的水上交通安全监督管理,在共管水域的任何水岸线均有安全检查权和行政处罚权。违章船舶逃逸或被责令就近靠岸进入县(市)叉水、港口、码头、渡口或其它停靠点登陆时,彼岸县(市)的公安、海事部门和乡(镇)政府应当支持和配合执法。

第三章 安全管理
第二十四条 船员适任、各类船舶适航、浮动设施的安全要求、船员配备和营运许可等条件,必须严格按照国家有关法律、法规及国务院交通、农业等主管部门和省政府的规定执行。
第二十五条 渔业船舶除渔需物资以外不得从事客运以及其它物资运输。渔业船舶在通航水域内进行捕捞作业时,不得影响其它船舶的航行、停泊、作业。在通航水域从事水产养殖的单位和个人应向县级渔业主管部门申请,征得海事管理机构的同意,经县级人民政府审定后,办理水产养殖许可证。
第二十六条 农用船应经乡(镇)人民政府检测丈量、登录、发证。农用船必须遵守水上交通安全管理规定,不得超越限定水域航行,不得载客和从事营业性运输。
第二十七条 船舶航行应当遵守《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《中华人民共和国内河避碰规则》等法规,确保航行安全。
第二十八条 船舶载运易燃易爆、有毒、有害等危险物品时,应按有关规定办理相关手续;严禁运输国家禁止在内河运输的危险物品;客船、渡口船不得运输危险物品。
船舶运输危险物品时应到海事管理机构办理行政许可,并接受海事管理机构的监督管理。
第二十九条 船舶购、建、造必须符合下列规定:
(一)有审批合格的船舶设计图纸及技术资料。
(二)经有技术资质的生产厂家建设。
(三)按要求经过船舶检验。
(四)及时办理船舶登记(营运船舶需申请办理营运手续)。
第三十条 全区通航水域内的船舶要逐步推广标准船型,原已批准营运的挂桨机船要逐步淘汰,新形成库区(含洪家渡、索风营库区)严禁木质船、挂桨机船参加营业性运输。
第三十一条 在库区水域内行驶的船舶:上行船和下行船一律靠本船右弦一侧行驶。快艇在200米以上宽度的水面航行时,限速30公里/小时;在100米至200米宽度的水面航行时,限速20公里/小时;在100米以下宽度水面或急弯、水流湍急的水面航行时,限速12公里/小时;水面风力达6级以上时,所有船舶必须立即停航。
第三十二条 禁止船舶向水域排放油污、生活污水和固体废气物。

第四章 渡口管理
第三十三条 渡口的设置、撤销,应当由设置单位提出申请,并由县(市)人民政府审批。县(市)人民政府审批前应当征求当地海事机构的意见。
跨行政区域渡口的设置、撤销,由相关县(市)人民政府协商后审批,协调不成的报上级人民政府批准,渡口的管理由渡口设置县的相关方面负责,共管水域设置的渡口可按双方协议办理。
第三十四条 对有多年渡运历史且客流量大的渡口,对河两岸的县(市)可以对应设置。各县(市)人民政府批准对应设置的渡口及渡口名称可以分别统计上报。
第三十五条 渡口的设置选址应当在水流平缓、水深足够、坡岸稳定、视野开阔、无碍其它船舶正常航行、适宜船舶停靠、群众方便的地方。不得在危险品生产、装卸、堆放场所以及禁止停泊的禁航区域设置渡口。不得在航道上设置缆绳渡口。
第三十六条 渡口的设置应包括渡口码头设施、渡船设施、货物装卸堆场、乘客行走便道及候船房(棚)等设施,缆渡渡口应包括缆绳等专用设施。
第三十七条 渡口两岸应核定并勘划封渡水位线,在醒目位置设置渡口碑(牌),标明渡运安全须知以及渡口审批、监督管理责任单位。
第三十八条 渡船应持有船舶检验合格证书、船舶登记证书、配备救生设备,方可投入渡运。乡(镇)人民政府和海事管理机构应当加强对渡口的使用和管理,保持渡船安全适航。渡工需经海事管理机构培训、考试合格,持有合格证书,方可从事渡运工作。
第三十九条 渡口经营者、渡工应当遵守以下渡运规则:
(一)严禁"三无"船舶参与渡运。
(二)严禁超员超载、人与牲畜混装、客货混装。
(三)严禁渡工酒后渡运。
(四)严禁在洪水爆发、大风、大雾等恶劣气候条件下或电站水库泄洪时渡运。
(五)严禁渡运易燃易爆、有毒和腐蚀性危险品。
(六)渡工必须遵守《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《中华人民共和国内河避碰规则》等相关法律、法规、规章、规定;必须遵守当地乡(镇)政府和海事部门有关渡口的安全管理规定。
(七)严禁轮渡和将渡船委托他人代渡。
(八)不得违章航行,也不得指使或强令他人违章航行。
第四十条 有学生过渡的渡口,应当建立乡(镇)人民政府、学校、班主任老师等对学生过渡的安全管理制度。学校要落实学生过渡的安全措施,严禁学生私自驾船过渡。
第四十一条 乡(镇)人民政府应当落实渡口船舶的更新改造和渡口安全设施的修建。
第四十二条 对影响航道安全的叉水、暗礁和可能发生泥石流等危险区域,由所辖水域的县(市)、乡(镇)人民政府和县级以上交通主管部门投入经费设置航标或排除障碍。
第四十三条 有关单位和个人需要实施码头、港口、旅游设施等水岸的施工作业时,必须依法持有地质机构评估资料等申请海事许可。未经审批造成安全事故的,由有关单位和个人承担相应的法律责任。
第五章 事故救援及处理
第四十四条 船舶、浮动设施发生水上交通事故和遇险,应当采取一切有效措施进行自救,船舶所有人和经营人、船员必须立即向就近乡(镇)人民政府、交通、海事部门报告,并做好现场保护工作。涉及农用船或渔船的应同时向当地农业和渔政部门报告。事故现场和附近的船舶、人员在不危及自身安全的情况下,应当积极组织救援。
第四十五条 各级人民政府和相关部门在获悉发生水上交通事故后,应启动水上交通事故应急救援预案,立即组织救助。同时按照有关规定逐级上报,开展事故调查,做好善后处理工作,严格依法追究有关人员的责任。
对客船超载、非客船载客等严重违法行为的船舶所有人、经营人、船员及危及水上交通安全的人员,由公安机关视情节依法追究责任。
第四十六条 海事管理机构在调查处理水上交通事故过程中,应当采取有效措施,保证航道畅通无阻,防止发生其它事故。
特大水上交通事故的报告、调查和处理,按照有关规定执行。
第四十七条 各级人民政府和有关部门应当对水上交通安全管理工作成绩显著的单位和个人给予表彰和奖励。

第六章 附则
第四十八条 本办法自二○○七年三月一日起执行。


余凌云 中国人民公安大学 教授


一、 引言
从历史上看,在裁量控制的路径上,英国人走的是司法的路子。这与他们的法律传统、宪政结构、社会诉求有关。几乎所有文献都采取司法本位,这一特色鲜明而夺目。他们一开始借助私法路径,尤其是侵权法上的疏忽大意,后来过渡到传统公法的越权无效和自然正义,并以此入手,发展出公法上的合理性审查,逐渐接近到裁量的自治内核,便嘎然而止。
这是一种比较安全的策略,先易后难。因为,无论是传统的越权无效还是正当程序,都是较为客观的审查,说服力强,不易产生争议。而合理性审查就游离在客观与主观之间,变得吊诡、复杂、难于把握。无怪乎,英文文献绝大部分聚讼于此。我们甚至可以武断地说,英国行政裁量的学说史,就是合理性原则的发展史。
让我们惊诧的是,英国人一旦觉得自由裁量必须受到控制,就走得相当坚决,相当彻底,也相当的远。法院拒绝不受拘束的或者绝对的裁量,所有形式的裁量都必须接受法院的审查,无论多么宽泛,也不论是以主观语言来表述。在英国当下,“没有不受司法审查的行政行为”,已然流行于坊间。更让人拍案的是,英国人采取了灵活多样、伸缩自如的审查,让司法干预随着审查对象和内容的不同,依据政治敏感性、行政自治程度等而变换着。这两点认识,无论哪一点摆到中国当下的情境中,拿我们的行政法理论与实践相对照,都是我们尚未企及的。
德国法中偶尔也提合理,但就结构清晰、层次分明以及重要性而言,远不及英国法。英国法的合理性原则也被澳大利亚、新西兰等国学者诵读、研磨与发扬。新西兰似乎更愿意采取狭义的“不合理”,更广义的概念是公正(fairness),而澳大利亚对“不合理”的理解与英国却几乎没有什么差别。
我有个直觉,上世纪80年代中后期出现在中国行政法教科书上的合理性原则,仿自英国,是龚祥瑞先生的作品带进来的影响。但一直以来,我们却缺乏对英国合理性原则的深入了解。运用一手文献进行研究的作品,更是少见。对于近年来席卷英国的欧陆裁量审查技术,及其在英国的实验成效,我们也知之甚少。从文献上看,我们对合理性原则的了解似乎还不如比例原则那样透彻。这显然对不起它在我国行政法教科书和官方文件上的重要地位。
或许也是因为缺少一个参照系,学术上出现了一些值得商榷的观点,比如,“合法审查为原则、合理审查为例外”、要进一步扩大“合理审查”,以及“流行欧洲的比例原则与英联邦的合理原则彼此不兼容,无法调和”等。于是,正本清源,为我国合理性原则的阐释和发展建立一个参考坐标,便成了本文的重要使命。
二、 历史的流变
合理性原则(the principle of reasonableness)既古老,又年轻,是流淌在英伦大地上的一条充满活力的溪流。“不合理”有着很悠远的私法根源,在合同、侵权、破产、贸易上都少不了它。只是之后的发展中,它找到了公法的坐标,才宣告了与私法“疏忽大意”(negligence)的分手。但历史的暧昧却缠绵至今,仍是学者争论不休的话题。
出现在司法格言上的行政机关合理行事义务(the duty of the executive to act reasonably),甚至可以追溯至十七世纪。韦德(Bill Wade)耙剔了Wednesbury案之前长达几个世纪的一长溜判例,都涉及合理性原则,不少法官在判决中也试图阐释“合理”(reasonable)。萨姆纳(Lord Sumner)说,(授权法中)“所表述的‘他们认为合适的’(as they think fit),必然暗含着诚实和合理之意味”。伦伯里(Lord Wrenbury)也说:“他(决定者——作者按)必须运用他的理智,确认并遵从理性所指引的方向。他必须合理行事”。[1] 但是,这些判例提到的“合理规则”(rule of reason),还不是独立的审查标准。[2]

在上个世纪40年代之前,合理性原则一度低迷,法官对它慎之又慎。这是因为它触碰到了行政裁量控制的最核心、最困难的实质问题。史密斯(de Smith)就说,在某种程度上,合理性是决定行政机关法律责任的实质性要素。[3] 要想在最接近行政自治的边缘,划出允许法院出入的区域,又不破坏分权,这无疑是很困难的。畏难情绪一度让“司法沉寂主义”(judicial quietism)盛行。

然而,40年代之后,经历了Wednesbury案、Padfield案,峰回路转。随着现代社会中的裁量问题日益突出,裁量领域不断扩大,控制裁量的要求愈发迫切,合理性原则也越来越频繁地被应用。有两组统计数据足以说明: [4]

(1) 在英国,1948年之后,大约有2500多起判例提到了Wednesbury和“不合理”,其中,2160起是在1990年1月1日以后做出的,所占比例超过了85%,1545起是在2000年1月1日以后做出的,占61%。
(2) 在westlaw上,按照全文有“unreasonable”、关键词和主题有“judicial review”的要求检索,截止2009年7月13日,共计610起判例,其中497起是1990年之后的,占81%。在全文中加上“Wednesbury”,共检索出282起判例,其中225起判例是1990年之后的,近乎80%。现在,几乎在每周案件报告(reported cases)之中都能看到。
近年来,对该标准的依赖之所以会激增,科恩(Margit Cohn)分析认为,一方面是迎合了1980年代中期英国公法改革之浪潮,另一方面是欧洲法、尤其是比例原则的实质性影响与驱动。 [5]根本原因,在我看来,恐怕还应该是出于对日益扩张的行政裁量的警惕与控制。

三、 三个经典判例
在英国的公法上缕析合理性原则,不能不提的具有标志性意义的判例,一个是Wednesbury案,它激活了合理性原则,列出了“不合理”基本内涵的表述公式,使之从抽象到具体。另一个是Padfield案,它翻开了一个新纪元(opened a new era),让合理性原则真正复兴。再有一个就是CCSU案,它让这类审查标准自成一体,另立门户,成就了一番气派。
1、 Wednesbury案
在英国,谈不合理审查,就不能不提Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation (1948)。现在人们朗朗上口的“the Wednesbury principle”、“Wednesbury unreasonableness”、“on Wednesbury grounds”、“unreasonableness in the Wednesbury sense”,都与该案有关。
Wednesbury案,被誉为“法律上的贝多芬第五交响曲”,案情并不复杂。在一个叫Wednesbury的小镇上,一个电影院欲申请许可。星期天娱乐法(the Sunday Entertainment Act 1932)授权行政机关在发放许可时可以“加入其认为适当的条件”。行政机关搭附了一个条件,要电影院承诺周末不让15岁以下的未成年人独自上哪儿。电影院不乐意,告上法庭。案情平淡无奇,原告也不曾如愿。但主审法官格林(Lord Greene)在判决中对“不合理”一席阐述,让它变为永恒。
格林的整个判决只有两个核心观点: [6]

第一, 他提出并描述了基于“不合理”而出现的违法形态。与传统的合理行使权力(powers must be exercise reasonably)要求相比,格林给出的是更加精确、严格的标准。具体而言,包括两种违法形态:
一个是弱的、宽泛和一般意义上的不合理(weak, broad, or general unreasonableness),包括不适当目的(improper purpose)、相关和不相关考虑(relevant and irrelevant considerations),以及恶意(bad faith)。它们彼此相近,又相对独立,且能够相对客观地判断。
另一个是强意义上的不合理(strong unreasonableness),也就是(行政决定)“如此荒谬,任何明智之士都不会想到它属于行政机关的权限范围”,或者“如此错误,任何理性的人都不会持有这种看法”。这是Wednesbury的核心与难点,也称为狭义的Wednesbury不合理或者狭义上的“不合理”。格林把它设计为“最后的手段”(a last resort)。只有当行政决定跳过了其他所有审查标准,而行政决定依然不能为法院接受,不符合公平观念时,才能诉诸这个标准。这一格调也限定了Wednesbury不合理在当时的意义。
第二, 他敏锐地洞察到上述不合理的所有标准或理由彼此之间都可能会重合,因此,无论在理论上还是在实践中,都没有必要做到彼此区分干净。
格林的整个努力就是归拢“不合理”标准的内涵与关系,他的杰出贡献在于,他提出了“不合理”只是越权无效(ultra vires)的潜在的实际延伸。只有行政机关的裁量违反了法律,法院才能干预。这样的勾连,让法官更加放胆踏入这块敏感的领域,夯实了法院干预的正当性基础。
2、 Padfield案
Padfield v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food (1968)案是另一个经典,被丹宁(Lord Denning)誉为“现代行政法的一个里程碑”,“不合理”只有到了该案,才真正复活(genuinely revived)。
这是一起有关牛奶经销计划(the milk marketing scheme)的纠纷。临近伦敦的一个地区的牛奶生产商抱怨,牛奶经销委员会(the Milk Marketing Board)确定的价格没有反映运输成本的增加,自二战以来一直没有改变过。但该地区在委员会中属于少数派,价格调高又会损害其他地区的利益,所以,没有说动委员会。
根据1958年的农业经销法(the Agricultural Marketing Act),在这种情况下,部长有权指令一个调查委员会(a committee of investigation)去听取此类抱怨并呈递报告,部长可以根据调查委员会的建议,推翻牛奶经销委员会的决定。在该案中,部长认为,既然该地区牛奶生产商已在牛奶经销委员会上陈述意见了,就表明其同意关于经销计划的通常民主机制。他的属下又鲁莽地补充道,假如调查委员会作出有利于该地区的报告,那么,部长有可能采取行动。主审法官里德(Lord Reid)认为,这简直是糟糕透顶的理由(plainly a bad reason),因为法律授予部长的恰好是纠正“通常民主机制”的权力。
该案之所以在英国行政法上具有重大意义,是因为它提出了英国行政裁量理论上的一个重要命题,即“任何裁量都必须接受法院的审查”。即使是主观语言,也必须给出客观解释。诚如Lord Denning事后评价的,法定机构的裁量从来不是不受拘束的。
该案的另一个潜在意义是要求行政机关必须对其决定说明理由。在上议院看来,通过不给出决定的理由来逃避法院的控制,是不可接受的。 [7]这让合理性审查与程序性审查之间有了沟通,通过向后者的转换,避开步入优劣审查,使法官、公众更易于接受。

3、 CCSU案
在英国司法审查的发展史上,Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service (1985)案留下了很多经典,其中之一就是将历史上杂乱无章的司法审查标准条分缕析,重新整理一番,归为三类,条理多了,并让“非理性”(irrationality)成为了一个能够独自站立的标准。
政府通信总部(Government Communications Headquarters,简称GCHQ)负责政府通信与情报工作,对国家安全至关重要。其雇员上千人加入了各种全国性工会。当时,按照工会安排,GCHQ的雇员也在单位参加了几次旨在反对撒切尔政府的行动,包括罢工一天、怠工运动、反对加班等。考虑到该机构对国家安全的重要性,撒切尔未事先征求工会意见,就宣布该机构的雇员不得隶属工会,只能加入一个经批准的雇员协会。而按照以往惯例,对公务员雇佣条件的任何改变,都得事先征求工会意见。所以,工会认为,其有权要求听证。遂发生争执,诉诸法院。
在该案中,主审法官迪普洛克(Lord Diplock)没有继续援用格林(Lord Greene)的Wednesbury不合理,而是提出了另外一个概念——“非理性”。并认为,它可以用自己的双脚站立,成为司法审查的一个独立标准。法官运用其训练与经验,是可以摸到这个标准的边际的。
迪普洛克给出的“非理性”公式是,行政决定“太违拗逻辑和公共道德标准,任何明智之士考虑这个问题时都不会做出这样的决定”。这仍然是一个很高的门槛。从英国后来的判例看,即便法官在判决中引用了“非理性”,行政机关的所作所为也不见得真正达到了“太违拗逻辑和公共道德标准”的程度。
迪普洛克是在格林提出“不合理”之后,又另辟蹊径,引入了“非理性”概念。它们都是有关实质性审查的。那么,是否有差别呢?
有的学者认为有。比如莱斯特(Anthony Lester)就做了一番分析:迪普洛克的“非理性”(irrationality)是从“不合法”(illegality)中剥离而出,格林所指的“目的不适当”和“相关考虑”,在迪普洛克的概念体系中应当属于“不合法”(illegality)范畴,而不是“非理性”。所以,迪普洛克说的“非理性”只是狭义上的实质性审查标准。 [8]

但也有的学者认为,它们其实是一回事。凯恩(Peter Cane)认为,“非理性通常是指不合理”。 [9]迪普洛克自己也说:(非理性)“现在可以简要地称之为Wednesbury不合理”。 [10]我也觉得它们应该是一回事。

关于印发《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定(试行)》的通知

湖南省建设厅


关于印发《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定(试行)》的通知



湘建建〔2007〕423号
各市州建设局(建委、规划建设局),衡阳市、邵阳市建工局,株洲市招标局、各有关单位:
  为进一步规范建筑市场主体行为,降低工程建设风险,保障从事建设工程活动各方的合法权益,确保工程建设顺利进行,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《湖南省建设工程质量和安全生产管理条例》等法律法规和建设部《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》(建市〔2006〕326号),我厅制定了《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定(试行)》,现印发给你们,请认真遵照执行。执行中有何问题,及时反馈我厅。


湖 南 省 建 设 厅
二○○七年十二月二十四日


湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定(试行)



  第一章 总 则


  第一条 为逐步完善建筑市场的社会运行机制,规范工程交易行为,降低工程建设风险,落实工程建设资金,确保工程建设顺利进行,维护当事人的合法权益,依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程价款结算暂行办法》以及《湖南省建设工程质量和安全生产管理条例》、《湖南省建设工程造价管理办法》等有关法律、法规、规章,在我省推行建设工程施工承包合同担保制度,结合我省实际,制定本规定。
  第二条 各级建设行政主管部门负责施工承包合同担保活动的监督管理工作。
  第三条 本省行政区域内非政府投资的各类房屋建筑和市政基础设施工程项目,及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程和室内外装饰装修工程适用本规定。
  第四条 施工承包合同担保活动中当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人应当按照公平、诚实信用的原则确定各自的权利和义务。
  第五条 本规定所称施工承包合同担保,是指在建设工程项目施工承发包活动中,根据有关法律、法规及合同约定,由担保人向债权人提供的、保证债务人不履行债务或义务时,由担保人代为履行或承担责任的法律行为。
  本规定所称担保有效期,是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间。施工承包合同担保有效期应当依据本规定相应条款在合同中约定,债权人有权在担保有效期内要求担保人承担担保责任。有效期届满,担保人免除担保责任。
  第六条 施工承包合同担保分为发包人支付担保与承包人履约担保。发包人支付担保是指担保人向承包人提供的保证发包人按合同约定支付工程款的第三方担保;承包人履约担保是指担保人向发包人提供的保证承包人履行合同约定义务的第三方担保。


  第二章 一般规定


  第七条 下列施工承包合同是否提供施工承包合同担保由施工承包合同当事人双方自行约定:
  (一)合同价款在200万元以下的施工承包合同;
  (二)合同中已同时作出以下约定:开工前支付动员预付款比例不低于合同价款的10%(工期超过一年的,按不低于开工后一年完成工程量价款的10%支付);开工后按月支付工程进度款不低于当月完成工程量价款的90%;工程竣工验收后在规定时间内完成工程价款结算审核;工程价款结算审核完成后的一个月内工程尾款支付完毕;严格按照国家有关规定确定工程质量保修项目、期限及金额,并在国家规定的保修期满后一个月内足额支付相应保修项目的保修金。
  如果施工承包合同当事人的一方在近两年内有因拖欠工程款或农民工工资被相关部门通报的记录时,该方当事人仍然应当按本规定出具发包人支付担保或承包人履约担保。
  第八条 合同价款在800万元人民币以上或施工工期在6个月以上的工程施工承包合同担保可以按照工程形象进度或付款周期实行分期滚动担保,但每期的施工期不得不少于3个月、工程量价款不得低于200万元人民币。当发包人支付担保实行分期滚动担保的,承包人履约担保应当对应各期实行分期滚动担保。
  第九条 施工承包合同担保采用分期滚动担保的,承发包双方应当在当期担保届满以前分别向对方出具后期承包人履约担保和发包人支付担保。当期施工承包合同担保应当在当期完成工程量价款已签字确认或结算完毕,且已履行合同约定相应义务后分别解除。
  第十条 按照本规定应当实行施工承包合同担保的,有关当事人应当在招标文件、施工承包合同中按照本规定的要求明确提供担保的条款及内容。
  第十一条 发包人应当与担保人签订发包人支付担保合同,承包人应当与担保人签订承包人履约担保合同,发包人支付担保合同与承包人履约担保合同是建设工程施工承包合同的从合同。施工承包合同无效,则担保合同无效;担保合同另有约定的,按照约定履行;担保合同的条款和内容应当按照本规定的要求予以明确。
  施工承包合同担保的费用应当计入工程造价。承包人履约担保的费用应当进入投标报价。
  第十二条 发包人支付担保的担保人应当向承包人提供银行保函(或者担保书或者保证保险函),承包人履约担保的担保人应当向发包人提供银行保函(或者担保书或者保证保险函)。
  第十三条 施工承包合同担保的担保人应当是具有相应资质的银行、担保公司或保险公司。
  本规定所称担保公司,是指以担保为主要经营范围和主要经营业务,依法登记注册的担保机构。
  第十四条 依法设立的担保公司承担建设工程施工承包合同担保时,其所有担保活动担保余额的总额应当控制在上一年度末净资产的10倍以内,单笔承包人履约担保的担保金额不得超过该公司上一年度末净资产的50%,单笔发包人支付担保的担保金额不得超过该公司上一年度末净资产的20%。
  第十五条 担保公司以及其他担保人从事建设工程施工承包合同担保,应当接受相关建设行政主管部门的监督检查。发生不履行担保责任以及违反有关法律法规和本规定的行为,由相关建设行政主管部门认定上报发布其失信记录。


  第三章 发包人支付担保


  第十六条 发包人支付担保的担保金额应当为施工承包合同履行期间承包人完成工程量价款与发包人按合同约定支付工程款可能发生的最大差额。采用分期滚动担保方式的,当期可能发生的最大差额应当将当期及以前各期差额累加计算,当期发包人支付担保金额应当按累加计算的最大差额确定。
  第十七条 当期发包人支付担保的有效期,从担保合同生效之日起,至当期届满后的一个月为止。当期发包人支付担保有效期内,承包人应当自收到合同约定当期应支付的工程款及后期发包人支付担保后的7日内向担保人发出解除担保合同的书面通知,终止当期保证责任。
  第十八条 施工承包合同履行过程中,发包人未按合同约定支付工程款时,承包人应当在当期发包人支付担保有效期内向担保人提交要求在担保金额内支付工程款的书面通知,担保人应当按照当期担保合同的约定支付工程款。当发包人未按施工承包合同约定支付工程款,且又未达成延期付款协议并出具相应发包人支付担保时,承包人可以停止施工,发包人应当承担违约责任并赔偿承包人由此造成的经济损失。


  第四章 承包人履约担保


  第十九条 承包人履约担保的担保金额应当控制在施工承包合同价款的10%以内。采用分期滚动担保的,当期承包人履约担保金额应当控制在当期完成工程量价款的10%以内。
  第二十条 当期承包人履约担保有效期,从担保合同生效之日起,至承包人履行施工承包合同约定的当期义务验收合格后一个月为止。发包人应当在承包人履行施工承包合同约定的当期义务验收合格后7日之内向担保人发出解除担保合同的书面通知,终止当期保证责任。
  第二十一条 施工承包合同履行过程中,承包人未按合同约定履行当期义务的,发包人应当自发生之日起15日内向担保人提交要求履行担保义务的书面通知。承包人由于自身原因没有履行施工承包合同当期义务时,由担保人按照下列方式之一履行保证责任:
  (一)向承包人提供资金、设备或者技术援助,使其能继续履行施工承包合同义务;
  (二)经建设行政主管部门备案后,直接接管该项工程或者另觅经发包人同意的具备相应资质的其他承包人,继续履行施工承包合同义务,发包人仍按原合同约定履行相关责任和义务,原合同范围内增加的工程价款由担保人在保证额度内代为支付;
  (三)按照担保合同约定,在担保额度范围内,向发包人支付赔偿金。


  第五章 附 则


  第二十二条 各级建设行政主管部门在施工承包合同的备案审查中,应当将承发包双方是否按照本规定在施工承包合同中明确提供担保的条款和内容,并出具相应担保合同及银行保函或者担保书或者保证保险函作为审查内容之一。对发包方未按照本规定落实发包人支付担保的,应当视为工程建设资本金未落实,施工承包合同不予备案,不予颁发工程项目施工许可证。
  第二十三条 承发包双方及担保人在施工承包合同尚未履行完毕之前,不得撤回或同意对方撤回相应的施工承包合同担保、或者不按照施工承包合同约定出具后期担保。对发包人及担保人撤回发包人支付担保、或者不按施工承包合同约定出具后期发包人支付担保的,承包人有权停止施工,停止施工的损失由发包人承担;对承包人及担保人撤回履约担保、或者不按施工承包合同约定出具后期承包人履约担保的,发包人有权终止施工承包合同,终止施工承包合同的损失由承包人承担。
  第二十四条 工程建设期间发生包括索赔因素在内的工程价款增减的,当原担保不能保证施工承包合同继续履行时,承发包双方均有权要求对方出具新的或变更施工承包合同担保,并报送施工承包合同备案管理机关备案。
  第二十五条 施工承包合同担保当事人一方对另一方的索赔行为有异议的,应当及时与对方协商处理。协商不成的可以依照合同约定向仲裁机构申请仲裁或者依法向人民法院提起诉讼。
  第二十六条 施工承包合同的担保合同和银行保函、担保书、保证保险函的内容及格式,应当按本规定要求并参考中华人民共和国建设部“关于印发《工程担保合同示范文本》(试行)的通知”(建市〔2005〕74号)中的示范文本确定。
  第二十七条 本规定由省建设厅负责解释。
  第二十八条 本规定自2008年4月1日起施行。