以低于成本的报价竞标中标，建设工程合同的效力究竟如何
武志国
一、工程承包方故意低于成本中标是骗取中标的违法行为，不能因此免除迟延完工的赔偿责任和质保责任，“当事人不能因自己的违法行为获取利益”是最基本的审判价值判断
工程承包方为达到中标之目的而恶意故意低于成本价投标，扰乱正常市场秩序，违反了《招标投标法》，甚至可能须承被给予行政处罚或被追究刑事责任，还需赔偿招标人因此而遭受的全部损失。《招标投标法》第54条第一款所规定：投标人弄虚作假，骗取中标的，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如施工承包方故意通过低于成本价骗取中标，法院应依法向公安或检察部门提出予以惩戒的司法建议，或者移交相关部门处理。
工程承包方不应该以其自身违法行为由来主张合同无效，进而从中获取利益，规避责任。否则，就是践踏法律所倡诚实信用之基本法律原则。这会诱使建筑市场中的承包方更愿意低价中标，或者尽力用一些不正常的手段使合同无效，因为这样既可以索要工程款，还可以拖延工期，而不必担心会承担相应责任，这与立法本意相违背。
二、工程造价鉴定单位实际上无法鉴定出“中标价低于成本价”，即便作出前述结论也是不能适用在个案当中的
法律没有明确界定什么是低于成本的报价，甚至也没有规定什么是成本。因此，施工承包方申请对成本价进行鉴定本身不具有可行性。定额和价格信息反映的是建筑市场建筑成本的平均值，若鉴定单位作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制，此等鉴定结论充其量最多可以证明施工承包方的投标价是低于招标工程的社会平均成本的。不同承包方承包同一项工程的成本会相应不同，管理水平越高的企业其自身成本越低，故上述鉴定结论并不能证明具体某个施工承包方投标价低于其企业个别成本。
如将社会平均成本作为某个企业的自身成本的衡量标准，是对进步企业的重大打击，优秀企业的成本往往低于社会平均成本，这也是对落后企业的保护，更是对发包人权益的严重损害，同时也是对国家建筑市场的扰乱。
三、只有故意以低于成本的报价竞标价骗取中标的，才可能（而不是必然）导致中标无效，退一步讲，如系由施工承包方过失导致合同约定的工程价款低于成本价的，并不能主张合同无效
《中华人民共和国招投标法》中第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”结合《中华人民共和国招投标法》第54条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国招投标法》并未明确以低于成本的报价竞标会导致中标无效！除非将过失导致合同约定的工程价款低于成本价的，那就更非《招标投标法》和最高院司法解释规定的无效情形。地方高级人民法院发布的文件，不应作为认定合同无效的依据。
武志国 woo_eye@qq.com
审计署办公厅关于申请人民法院强制执行审计决定有关问题的批复
审计署办公厅
审计署办公厅关于申请人民法院强制执行审计决定有关问题的批复
审计署办公厅
审办法发(2001)16号
江苏省审计厅：
你厅《关于申请法院强制执行审计决定有关问题的请示》（苏审发〔2001〕7号）收悉。经研究，批复如下：
一、关于申请人民法院强制执行审计决定的期限问题。审计署1999年6月7日《关于审计决定执行期限问题的批复》（审法发〔1999〕62号）是根据最高人民法院1991年6月11日印发的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》作出的。该意见规定，行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起3个月内提出。2000年3月10日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号），该解释第八十八条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”。因此，审计机关应当按照该解释规定的期限申请人民法院强制执行审计决定。
二、根据《中华人民共和国审计法》第四十条、《中华人民共和国审计法实施条例》第四十五条的规定，审计机关作出的审计决定自送达之日起生效，被审计单位必须执行。被审计单位未按规定期限和要求执行审计决定的，审计机关应当责令执行；仍不执行的，审计机关申请人民法院强制执行。在特殊情况下，你厅同意被审计单位推迟执行审计决定，应确保推迟后审计决定能够得到如期执行。
2001年1月20日
本案被告行为是债务担保还是债务承担
秦昌东
案情：
唐某欠王某款项，有欠条一份。2001年8月，王在某厂遇到唐，向唐催要该款，唐表示无力偿还。该厂张某与唐某系朋友，张某遂要求王宽限唐某几日，并在欠条上写上“此款由我星期三还”的字样，同时签注了姓名及日期。过了约定的星期三后，王某的款项未得到清偿，其向法院起诉张某，要求张某偿还唐某所欠的款项。
分歧：
本案中，张某的承诺行为到底属于何种性质，张某是否承担责任存有不同意见。
一种意见认为张某的承诺是一种保证。根据相关解释，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立，但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示，是保证合同成立的重要程序。本案中，唐某结欠王某债务，在王某的追要过程中，张某出于一定的因素，主动向王某表示该欠款由其归还，王某接受了该承诺。这里，张某作为第三人与作为债权人的王某作了约定，债务人唐某的欠款由张某在星期三前归还，此情形符合保证的一般特征，应当认定张某的承诺是一种保证。但该保证行为与通常的保证又有一定的区别，通常的保证中，保证人保证还款的意思表示一般是在主债务发生前或者是在主债务发生之后到期之前由保证人与债权人在保证协议中体现。本案是在债务到期之后，为保障王某债权的实现，而由张某向王某作出保证，保证王某的债权在星期三前得以实现。这是一种债务到期后，实现债权过程中的保证行为。因此，本案是一种保证，张某到期未能还款，应当承担相应的保证责任。
第二种意见认为张某的承诺属于第三人代为履行的性质，即张某代唐某向王某履行债务，其只能作为债务人的履行辅助人，而不能作为债务人存在。本案中，王某和唐某作为债权债务的当事人，张某作为第三人单方主动要求为唐某履行还款义务，王某和张某均未表示反对，由此可以认定张某是代为履行。根据我国合同法第六十五条的规定，作为代为履行第三人的张某不履行还款义务的，应当由债务人唐某向债权人王某承担违约责任。在此情况下，唐某并没有退出债权债务关系，其是真正的当事人，应当承担还款的义务。张某不是适格的债务人，王某不能主动要求其承担还款责任，故应当驳回王某对张某的诉讼请求。
第三种意见认为，张某的行为是一种债务的承担。所谓债务的承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担；原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中与债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担。通常情况下，债务承担的前提是已经存在的债务合法有效且依规定或者约定此债务不专属于债务人本人的。其次，债务的承担须由第三人与债权人或者债务人就债务的转移达成合意，这种合意可以是书面的，也可以是口头的，只要当事人意思表示达成一致，债务转移即成立。最后，债务转移应当得到债权人的同意。如果是由第三人和债权人达成债务转移协议的，协议本身即体现了债权人对转让债务的认可，不需要债权人单独进行同意的表示。但如果是由第三人和债务人协议转让债务，则必须得到债权人的同意。我国合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从这条规定可以认定，债务人可以和第三人协议将债务转移给第三人承担，但必须经债权人同意。从债务承担的分类上看，该规定所体现的是一种免责的债务承担，即原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。对于并存的债务承担，由于第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护，增强债权实现的可能，因此，由债务人和第三人订立的债务承担协议可以无需债权人的同意，但应当告之债权人。债务承担的法律效力为：免责的债务承担由第三人直接向债权人承担债务，原债务人不承担责任；并存的债务承担由债务人和第三人按份或连带对债权人承担责任。结合本案，张某在没有损害唐某利益的情况下，主动、自愿向王某承诺还唐某结欠王某的款项，王某表示同意，可以认定张某作为第三人与作为债权人的王某达成了债务承担的协议，是一种并存的债务承担。这里的关键是张某有明确的承诺，表示愿意代唐某偿还欠款。是否有明确的承诺也是区分第三人代为履行和债务承担的明显特征之一。第三人代为履行往往是在没有任何许诺的情况下代债务人履行其债务，因其没有任何受合同约束的意思表示，故当其履行不当时，债权人没有权利要求其承担责任。而债务承担中，第三人既然有明确的承诺，表示愿意受合同的约束，就应当按照约定履行义务，否则债权人有权要求其承担相应的责任。本案中，当作为第三人的张某没有按 “此款由我星期三还”的承诺履行义务时，王某作为债权人有权要求其承担还款的责任。虽然我国《民法通则》第91条和《合同法》第84条涉及的债务的承担仅仅是一种免责的债务承担，没有明确规定存在并存的债务承担，但依照民事活动意思自治的原则及债务承担的相关理论，王某要求张某承担偿还唐某欠款的责任应当得到支持，应当判决张某偿还王某的款项。
笔者同意第三种意见。