在量刑环节上强化检察职能之浅探

魏晓军


　　作为诉讼程序的终端，量刑，有着尘埃落定后的 “归一”作用。甚至可以说，在当事人的立场上，能否认罪服法，合理的量刑比准确的定性更具有实际利益上的攸关性。而事实上，量刑这个环节却一直是理论界与实务界研讨的盲点。下面，笔者试从“配合、制约”这个角度，立足公诉职能，结合检察实际，就如何在量刑环节上强化检察职能略谈几点构想。

一、公诉人树立己任意识是在量刑环节上强化检察职能的思想基石

　　在我国的刑事诉讼设计中不存在“量刑”的独立程序，自由裁量权也赋予法官更多的主断空间，加之量刑固有的封闭性，量刑环节的被关注程度相对实体定性及其它的程序研究要淡化的多。即便是在与量刑最短兵相接的公诉人的思维里，也不同程度的存在着成功定罪即可班师凯旋、量刑不关己任或鞭长莫及的消极思想，从而导致了法律监督权能在此环节的软弱与缺失。不能否认，量刑有谱没准已成为相当民众的感识，在这过大的弹性空间里，也掺进过多的揣度与质疑，随之带来司法公信的动摇也在所难免。因此，作为有着公诉、监督双重身份的公诉人更有责任、有义务首先在自身思想上正本清源，加强对量刑的己任意识、监督意识，摒弃重定性、轻量刑、拈轻怕重的懈怠想法，对量刑投入足够的精力来参与、监督。当然，这定会意味着起诉工作量的大增以及要在相对陌生的领域中进行求索，据此，公诉人更要克服畏难情结，鼓起攻坚勇气，果敢履行职责，要在本职权限内努力将量刑这一锤的终音调定准、调定正、调定平。

二、制定量刑标准是检法二院在量刑环节上作好配合的硬件保障

　　实现量刑估量到准量、粗放到精密的转变，首先需要定规立矩、明晰刻度。制定、出台量刑规则、参考标准就是要打造这样一把标尺，而双方对 “刻度”的共同认知，是做好配合、实现共同司法目标的前提保障。

　　(一)共同掌握量刑标准是追求公平正义司法理念的现实需要。我国刑法的量刑标准较为原则、笼统，跨度大、幅度宽，这一方面应对了纷繁复杂的犯罪现实，克服了刑法天然的滞后性和僵硬性，但一方面也不可避免的暗藏了裁量权滥用的危机，为司法腐败、法律虚无大开了方便之门。为打压权力寻租，在外部监督上，法律赋予了检察机关抗诉权。但由于我国不存在所谓的量刑参考、指导，不同办案人、办案机关对条文中诸如“情节轻微、后果特别严重、社会影响恶劣”之类的模糊表述在理解上见仁见智，导致对同一案件的刑罚预测在不同环节上出现较大分歧，再加上“畸轻畸重”抗诉条件的束缚，检察监督权得不到有力行使，使得同一时期的相似案件在不同法官甚至同一法官在不同境况下的判决大相径庭甚至相互冲突，这不仅悖逆了“罪刑相适应”和“平等适用法律”的刑法基本原则，更直接导致了司法权力异化、司法腐败滋生、司法公正旁落、司法权威滑坡，保障当事人合法权益更无从谈起。因此，检法双方共同掌握量刑基准，对于规范约束自由裁量权、有效行使检察监督权，弘扬司法公平正义、保证法律同一适用是非常必要的。

　　（二）共同掌握量刑标准在理论和实践中均有较强的可操作性。司法实践固然千差万别，量刑基准也难以精确到一个具体数值，但是，一方法院通过与检察机关的探讨、总结，立足本地区实际情况，揉合办案经验，探索制定常见犯罪的量刑参考标准，实现量刑幅度的二次、三次、几次细分是完全可行的。对多发犯罪一般量刑标准达成共识，不仅有利于双方更好地把握量刑尺度、提高工作效率，为避免同罪异罚、限制量刑裁量权滥用界定了框架和底线，同时也为检察机关坚定履行监督职责、切实促进执法公正提供了帮辅工具和现实支撑。当然，并非制定了量刑标准就可万事大吉、一劳永逸，标准是相对而非绝对的，是稳定而非固定的，这只是在技术层面提供了一个辅助参考，还要随之解释、细化量刑应考虑的基准和事由，如犯罪的目的、起因、手段、性质、后果、被告人的生活状况、一贯品行、智识程度、悔罪表现、故意强度、过失程度等等，更重要的是办案人要在理念层面上研磨、浸渗量刑应遵循的原则，否则，制定标准不仅违背框定规格、提效便捷的初衷，反而成了办案人经验、理性、良知的羁绊，办案人也就蜕变成了简单比照、机械套用的工具。　

　　（三）量刑标准的共同掌握需要双方做好反馈与沟通。派生于刑法的量刑规范必然带有法律的先天不足，如不周延性、不灵活性：规定过细则死板，不利于办案人主观能动的发挥；反之则又一纸空文、形同虚设。量化是量刑基准的根本特性，但是，要实现对犯罪客观危害性及主观恶性的综合量化绝非易事，这是一项复杂而系统的工程，需要以大量的案例总结和经验反馈为基础，并要在实践与规范之间不懈的反复和求索。所以，笔者理解的量刑规范不可能只是一篇单纯的手则，而是指囊括了诸多解释、纪要和辅助性规范且处于不断发展、变化状态的系列文件的统称。这就要求二院要务必做好联系、磋商、交流和备案工作，做到及时公示、定期通气，保证资源共享，以防信息不畅，各自为政,必要时要组织座谈、讲座，共促学习。尤其是对此功底单薄的检察机关，更需注重收集和研究不同案件的量刑标准和量刑的一般规律，要潜心钻研、俯身苦学，才能对之融会贯通、心领神会，在司法实践中运用自如，不断加大法律监督的力度、深度和广度。

三、推行量刑建议制度是检法二院在量刑环节上实现制约的契点

　　量刑建议并非崭新话题，2005年7月,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，部分检察院已大胆试行。对此，理论界、实务界褒贬不一：有人认为量刑建议制度顺应了我国司法的改革方向，强化了控诉职能，维护了量刑公正，是具有重大意义的制度创新；也有人认为量刑建议制度缺乏法律依据，干扰了法官的独立审判，侵犯了法官的自由裁量权。笔者赞同前者的观点。

（一）量刑建议是正当行使公诉权的职责使然

　　量刑建议权是检察机关在公诉活动中综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节及其他相关政策,在指控犯罪的同时，就被告人适用的刑罚种类、幅度及执行方法向人民法院提出参考性意见的权力，是公诉权的一部分。公诉权在本质上是一种司法请求权，即包括审判启动的请求权又包括有罪判决的请求权，而有罪判决的请求即包括准确定性的请求又包括公正量刑的请求，因此，提起公诉理应涵盖追罪和求刑二个方面的职能，二者在本质上一体的、递进的而不是对立的、割裂的。公诉权虽为国家刑罚权的一部分，但它本身不具备最终判定性和实际处罚性，正如检察机关的定罪建议权一样，量刑的建议不会侵害审判权。它只是一种意见、建议和参考。公诉人提出的量刑建议包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等都没有直接约束法院的权力，对被告人确认有罪和判处刑罚，决定权都在法官的手中。量刑建议只是公诉人表述对被告人所应承担的刑事责任的看法。如果法官对此不予采信，完全可在法律规定的量刑幅度内自由裁量，就像在听取了公诉人的定罪请求后完全可以依职权宣判无罪一样。而事实上，在现有的诉讼体制下，检察机关已在行使量刑建议权，如公诉人在起诉书和公诉意见中区分主从关系、引用累犯条款、认定自首立功、确定系未成年人、评价被告人的认罪态度等等，只是这种意见尚不全面、明确、具体，但究其本质就是一种量刑建议。因此，行使量刑建议权不会构成对法官自由裁量的侵犯，只会实现对审判权力脱轨的有力羁正。

（二）推进量刑建议制度应规范程序、科学运作

　　1、量刑建议的适用范围。实行量刑建议制度是检察机关强化审判监督、拓展公诉职权的体现，因而不应有案件范围的限制，但由于在实践中往往出现检察机关提起公诉后，在庭审阶段被指控的犯罪事实及量刑情节发生重大变化、以致超出预测浮动范围的情形，这时公诉人如果依旧照本宣科、生搬硬套，势必影响检察建议的合法性、合理性，因此现阶段适用量刑建议的案件范围不宜过宽。具体而言，可先在以下三类案件中推行：一是简易程序审的案件；二是普通程序简易审的案件；三是对案件事实和量刑的争议处于可预见和可控制的范围内的案件，以积累经验，循序渐进，待条件成熟时，由点带面，全面展开。

　　2、提出量刑建议的方式。公诉人在撰写审查报告时应载明量刑建议，经分管检察长批示后作为起诉书附件以书面形式向法院提出。法庭辩论结束后，若被告人态度稳定，亦未提出新的证据，则进入下步程序，反之，公诉人则可视具体情况对量刑建议予以变动，提出新的量刑建议。作为起诉书的随附性法律文书，应有正规的格式、编号和内容，其内容可包括基本案情、量刑建议、求刑理由三个方面，表述应言简意赅，具有足够的说服力；同时要作入卷归档工作，一份附检察院诉讼内卷备查，一份附法院审判卷备查。

　　3、提出量刑建以的时间。在现有试行量刑建议的检察机关中，对于量刑建议的提出时间各有不同。笔者认为，随附起诉书一并提出是适宜的，因为此时公诉人对案件详情已有了基本认识。在此提出后，辩护人就可有的放矢地作庭前准备，有充足的机会针对公诉人的量刑建议提出从轻或减轻的异议，即相当于为审判增加了一个量刑听证程序。“真理越辩越明”，控辩双方通过充分地对抗，为法庭提供了兼听则明的机会，提高了当庭宣判率及其准确度，降低了诉讼成本；同时，随着量刑有关的问题公开化，防止了暗箱操作，有助于当事人全面了解量刑的依据和过程，能更易接受判决结果，有利于促其息诉止纷、诚服法律，减少不必要的上诉、申诉，不但实现了效益价值，且又在客观上维护了当事人的合法权益，即“实现了正义，且以看得见的方式实现”。

　　4、量刑建议的求刑幅度，公诉人要以量刑参考为依托、以具体案情为基础，注意增强建议的实效性、针对性和可采性，如“建议在7年以下量刑”或“建议在 5年以上量刑”之类的宽泛表述是起不到应有作用的；当然，在避免模棱两可、含糊其词的同时，也要避免过于具体、确定绝对。因为，检察机关的量刑建议，无论是失当还是适当，都可能与当事人的预期和要求、与法院的实际判决结果产生差距，而这种差距极有可能引起当事人的“缠诉”，因此，我们的量刑建议需有一定的缓冲性，而这个缓冲性区间笔者认为以3年左右为宜。

（三）量刑建议的效力定位是提示而非强制

　　经过辩论的量刑建议在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可预测性，对法官的最终判决是有一定约束作用的。但是，这种作用是提示性而不是强制性的。既然不具终局性，量刑建议当然不是抗诉权的前置，其采纳与否及采纳的程度更不是抗诉的绝对标准，进而言之，即便法院在建议幅度内量刑，基于抗诉法定条件的多样性，也不能排除提起抗诉的可能。是否抗诉，仍需坚持其固有的准则。在此特别要强调的是，检察机关要坚决防范为遏制自由裁量权滥用而引发的抗诉权滥用的问题。由此，量刑建议制度的实行不但不会使法官形成偏见和预断，相反还能帮助法官抵抗外界干扰，坚定其中立、独立、主导的裁判地位，维护判决的稳定和权威。

　　作为双刃剑，量刑建议不仅能规制法院审判权的无序扩张、不当行使，同时也能加强检察机关的自我约束和自我告诫。对检察机关来讲，要求公诉人在作出量刑建议时，既要维护量刑标准的统一性，又要体现量刑的个别化，既要熟知案情，又要灵活适用法律法理和刑事政策，努力使量刑建议公正、合理、适当。否则建议一旦不被采纳，而又未构成抗诉要件，定然会影响检察机关的权威性和量刑建议的严肃性；对法院来讲，量刑建议不仅是其量刑的重要参考，还要求法官在判决书中对采纳结果进行充分的说理论证。在事实和适用法律没有争议的情况下，量刑建议就是警戒线，如果作出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑，法官本身就应有确令人信服的理由。这就可敦促法官在量刑时谨慎斟酌，公正裁判，杜绝或减少量刑的随意性、起伏性。

四、评价预警制度有效保证量刑及量刑建议的质量和建议

　　没有成效考量的建章立制有再多的价值追求也如无的放矢、大海沉石，而逐步建立评价预警体系就是量刑及量刑建议的试金石和高压线。具体来讲，量刑及量刑建议评价预警制度就是检察机关每隔一定周期（如半年、一年）对已决案件的实际量刑对照量刑标准、量刑建议进行统计、分析、论证，对其合法性、合理性、适当性进行评估，并针对结果通报预警、采取措施的制度。当然，由于案情发展的复杂多变及办案人经验、素养的差异，最终量刑与量刑建议存在一定出入也是无可厚非、可理解接受的。但是，当偏差的数量、程度达到一定界限，就应引起检察机关的警觉关注，及时采取措施。

（一）偏差达到抗诉标准的，进入抗诉程序。
　　　　　　　　　　　　　虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起

　　　　　　　　　　　　　　李芬莲 中国人民大学法学院

　　关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
　　内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一，也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境，也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而，判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时，在遵循判定民事侵权行为的基本规则外，还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。


加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注，甚至影响了国人的生活，可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结，但知名商品包装装潢纠纷案未了之日，广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传，申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争，并申请诉中禁令。

一、具体案情[1]

原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求：一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为，是虚假宣传，对原告的商誉造成了损害，构成不正当竞争行为，判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语；二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称：2012 年因商标争议，我们将这一产品改名为“加多宝”，但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬，国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会，会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72．96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书，裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为，根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品，不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前，红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年，且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此，对于相关公众而言，谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众，使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为，为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为，遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容，本文关心的是在市场经济背景下，我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假，根据《现代汉语词典》的解释，是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见，它既包括对事实的歪曲，也包括根本不存在的情况。宣传，《辞海》给出了两种解释，一是宣布传达；二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张，以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此，虚假宣传的含义可以解释为，个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张，以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念，有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义，但我们根据反不正当竞争法可以探知一二，我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条，即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

可见，我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇：引人误解和虚假表示、虚假宣传，考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同，这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说，引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容，二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立，既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里，又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中，被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质，需要具体问题具体分析，既要判断宣传的内容是否虚假，还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的，我们应该根据理论和实践发展相结合的原则，以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述，概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定，概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的，有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而，在明确概念的基础上，我们必须根据立法的规定来判定，即所谓以法律为准绳。再次，考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后，我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼，可以说，每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此，在司法审判中，司法解释的参考，也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定，我们发现，引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常要具有引人误解的目的或者后果，其构成要件一般应该包括四个要素，一一剖析如下。

（一）竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为，这里的竞争关系，不仅仅指狭义上的竞争关系，还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出：本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见，现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务，即使竞争者从事不同的业务，其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶，属于相同业务，当受反不正当竞争法调整。

（二）实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定，误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言，《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定：即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论，或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论，只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见，在这个因素里，是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是，我国目前流行一种突出的误导方式，即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨，采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动，以此向企业索取高额费用，而参评企业借此在各主流媒体加大宣传，获得不当的竞争优势。针对这种现象，工商行政管理部门规定，除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外，禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中，法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中，法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”用语，属于虚假宣传，足以引起消费者误解，行为损害了同行业其他厂家的利益，属于不当竞争行为。

另外，我们还需要注意两种特殊的情况：其一，真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵，若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵，这是真实的宣传，但可能欺骗相对人，因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵，暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的，宣传者的行为具有不正当性。其二，过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传，虽然与真实不符合，但消费者一般难以相信，因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

（三）对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见，该法不仅保护诚实经营者，也同时保护消费者的利益。实践中，不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益，一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者，应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者，要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果，只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解，即可构成虚假宣传。另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是，是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为，反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律，消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且，消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中，加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为，广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害，加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

（四）虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任，他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论，侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为，侵权责任即损害赔偿责任，在一般情况下，过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任，也可以作为纯粹的程序救济，是指在某些情况下，侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害，需要立即制止，法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害，因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时，本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任，应该遵循民法中的过错责任原则，即在损害赔偿案件中，原告必须证明被告的行为存在过错，被告才承担损害赔偿。而且，如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的，不真实的宣传，且以误导为目的或者达到了误导的效果，行为人的行为当属于明知而为，故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任，只要证据充分，则无需考虑行为人的主观心理，无论故意或者过失，均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为，如果满足条件满足，法院则无需考虑加多宝是否有过错，就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时，则必须考虑加多宝是否存在过错，且其错过的程度将影响赔偿的额度。