辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市城市住宅区物业管理办法


葫芦岛市人民政府令

　　　　　　　　　　　　　　第33号

现发布《葫芦岛市城市住宅区物业管理办法》自发布之日起施行。



　　　　　　　　　葫芦岛市城市住宅区物业管理办法


　　　　　　　　　　　　　第一章 总则

　　第一条 为改善和加强城市住宅区物业管理，保障物业的合理使用与维护，提高居住环境质量，根据《辽宁省城市住宅区物业管理条例》的规定，结合我市实际，制定本办法。

　　第二条 本市行政区域内的城市住宅区物业管理适用于本办法。

　　第三条 本办法所称住宅区物业，是指住宅区内房屋及相关共用设施、设备和共有场地。。
　　本办法所称物业管理，是指物业管理企业依据物业管理合同约定，对既有物业进行管理和对业主、物业使用人提供服务的活动。
　　本办法所称业主是指物业所有权人。
　　本办法所称物业使用人是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。

　　第四条 市建设部门是本市城市住宅区物业管理的行政主管部门，负责住宅区物业管理工作的组织、协调和业务指导，统一制定物业管理标准和制度，对物业管理委员会的管理和服务工作进行监督、检查。
　　各区政府及街道办事处、社区居委会和其他有关部门在各自的职权范围内，对物业管理工作进行指导、协调和监督。

　　第五条 住宅区物业管理坚持以住户自治与专业服务相结合，实行社会化、专业化管理。遵循公开、公平、互利、便民的原则，实行招标投标制度。

　　　　　　第二章 业主、物业使用人的自治管理

　　第六条 房屋售出率或入住率达到50％以上的新建住宅区和达到物业管理条件规定的原有住宅区，由建设行政主管部门指导和协助街道办事处、社区居委会组织召开业主、物业使用人大会或代表会，选举产生物业管理委员会。
　　一个物业管理区域只能成立一个物业管理委员会。
　　物业管理委员会与社区居委会可合署办公或在社区居委会领导下单独设立物业管理专业委员会。
　　物业管理区域范围由建设行政主管部门在征求街道办事处意见的基础上根据城市建设与管理的实际需要划定。
　　物业管理区域与社区管理范围，坚持划定一致、便于管理的原则。划定不一致的，应当按照有关设置原则予以调整；暂时无法调整的，其物业管理区域必须小于社区管理范围。

　　第七条 业主、物业使用人依法享有下列权利并履行相应义务：
　　（一）物业管理服务的权力；
　　（二）业主、物业使用人代表大会代表和物业管理委员会委员的选举权和被选举权。
　　（三）决定有关物业管理的重大事项；
　　（四）监督物业管理委员会的工作；
　　（五）执行业主、物业使用人大会和代表大会、物业管理委员会的有关决议、决定；
　　（六）遵守有关物业管理的法律、法规和物业管理公约；
　　（七）按规定缴纳共用部位、设备、设施维修基金和按照缴纳物业管理服务费。

　　第八条 业主、物业使用人大会或代表大会具有下列权利：
　　（一）选举、撤换物业管理委员会的组成人员；
　　（二）审议通过物业管理委员会章程和物业管理公约；
　　（三）改变或撤销物业管理委员会作出的不适当决定；
　　（四）决定物业管理服务项目、收费等重大事项。

　　第九条 业主、物业使用人大会或者代表大会由物业管理委员会负责召集，每年至少召开一次，必要时经15％以上业主、物业使用人或者代表提议，可随时召开。

　　第十条 物业管理委员会由5至15人组成，设主任1名，副主任若干名。
　　物业管理委员会主任应由业主但任。

　　第十一条 物业管理委员会每届任期3年。任期期满前3个月应筹备选举新一届物业管理委员会。
　　物业管理委员会委员可以连任。

　　第十二条 物业管理委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件到市、县物业行政主管部门登记备案：
　　（一）物业管理委员会委员名单；
　　（二）物业管理委员会章程。

　　第十三条 物业管理委员会每半年至少召开一次会议。会议必须有半数以上委员出席，作出的决定必须经全体委员半数以上通过。
　　物业管理委员召开会议可以根据需要邀请街道办事处、公安派出所、国民委员会等有关单位参加。

　　第十四条 物业管理委员会的职责是：
　　（一）维护全体业主、物业使用人的合法权益；
　　（二）通过招标选聘、续聘符合条件的物业管理企业，并与物业管理企业订立、变更或解除物业管理合同；
　　（三）审定物业管理企业提出的年度物业管理计划、财务预、决算和管理服务的重大措施；
　　（四）听取业主和物业使用人的意见和建议，监督物业管理企业的管理服务活动；
　　（五）确定或调整物业管理服务内客，并协助物业管理企业收缴物业管理服务费；
　　（六）督促业主、物业使用人遵守物业管理公约，协助物业管理企业落实各项管理措施，监督共用设施设备和共用场地的合理使用；
　　（七）负责本住宅共用部位、设施、设备维修基金的使用、管理和筹集；
　　（八）业主、物业使用人大会或者代表大会赋予的其他职责。

　　　　　　　　　　第三章 物业管理企业

　　第十五条 开办物业管理企业必须经县级以上物业行政主管部门资质审查，领取资质证书，并经工商行政审理机关登记注册，领取营业执照，方可从事物业管理。
　　申请物业管理企业资质条件，由市物业行政主管部门制定。

　　第十六条 物业管理企业的权利、义务是：
　　（一）按照物业合同要求，履行住宅区物业管理职责；
　　（二）依照委托管理合同和有关规定收取管理服务费用；
　　（三）制止违反物业管理规定的行为；
　　（四）选聘专业公司和人员承担专项服务业务；
　　（五）按委托管理合同实施物业管理；
　　（六）接受物业管理委员会和业主、物业使用人的监督；
　　（七）协助有关部门开展社区活动。

　　第十七条 物业管理企业必须以与物业管理委员会签订物业管理合同的方式实施物业管理。物业管理合同应当包括以下内容。
　　（一）双方单位的名称、住所；
　　（二）管理范围和管理项目；
　　（三）物业管理要求和服务标准；
　　（四）物业管理服务费标准；
　　（五）合同期限；
　　（六）违约责任；
　　（七）终止合同的条件；
　　（八）合同双方约定的其他事项。
　　物业管理合同自签订之日起15日内，由物业管理企业向县级以上物业行政主管部门备案。物业管理合同使用统—印制的国家示范文本。

　　第十八条 物业管理企业应当自物业管理合同终止之日起10日内，到物业管理委员会办理下列事项：
　　（一）对已收取的物业管理服会费用按实结算，剩余部分予以结转；
　　（二）移交全部物业档案资料和有关财务帐册；
　　（三）移交业主共有的房屋、场地和其他财物。

　　第十九条 物业管理企业合并、分立、变更名称、调整法定代表人等，应在30日内到县级以上物业行政主管部门重新办理有关手续。

　　　　　　　第四单 物业的前期管理与移交

　　第二十条 新开发建设的房屋竣工后至物业管理委员会成立属于物业前期管理。物业的前期管理由房屋开发建设单位或其委托的物业企业负责。
　　物业前期管理费用分别由房屋开发建设单位、业主、物业使用人承担；房屋未售出和未出租的，由房屋开发单位承担；房屋已售出或已出租的，由业主或物业使用人承担。

　　第二十一条 房屋开发单位在销售房屋时，应当与业主签订前期物业管理服务协议，并使用统一印制的国家示范文本。

　　第二十二条 房屋开发建设单位在住宅区建设时，应按下列标准为物业管理和社区居委会无偿提供办公用房：
　　（一）建筑面积5万平方米以下住宅区为80至100平方米的物业管理用房55平方米的社区服务用房；
　　（二）建筑面积在5万平方米以上10万平方米以下的为100至120平方米的物业管理用房和110平方米的社区服务用房；
　　（三）建筑面积在10万平方米以上的分别为120至150平方米、165平方米。
　　物业和社区实行统一管理的可提供一处办公场所。
　　上述办公用房所发生的费用可计入该住宅区建设成本。

　　第二十三条 物业管理办公用房产权属业主共有，在房屋开发建设单位移交物业时一并移交给物业管理委员会，由物业管理委员会有偿提供给物业管理企业使用。

　　第二十四条 新建住宅区开发建设单位，应按该住宅区总建筑面积0.2％的比例，以成本价向小区物业管理委员会提供商服用房，该房产归业主共有，由物业管理委员会委托物业管理企业经营使用，其经营收入归物业管理委员会，弥补物业管理费用不足。
　　开发建设单位没有商服用房的，可向物业管理委员会提供标定数量商服用房价格补偿，标准按商服厂房的销售价与成本价价差计算。

　　第二十五条 房屋开发建设单位移交物业时，应当向物业管理委员会及其聘用的物业管理企业移交下列工程建设资料：
　　（一）住宅区平面规划图、竣工总平面图；
　　（二）单位房屋及配套的基础设离设备的竣工图；
　　（三）地下管网图；
　　（四）各类房屋和共用设施设备清单；
　　（五）其他必要的资料。

　　　　　　　　第五章 物业的管理与作用

　　第二十六条 物业管理企业应当将下列事项纳入管理范围：
　　（一）房屋共用部位、共用设施设备的维修养护；
　　（二）小区道路、车辆的行驶和停放、公共场所的使用和经营；
　　（三）小区环境卫生、园林、绿地及绿化设施的养护管理；
　　（四）物业管理委员会商服用房、自行车棚、停车场等设施的使用和经营；
　　（五）日常治安秩序的维持；
　　（六）物业行政主管部门和委托物业管理合同中约定的其它物业管理事项。

　　第二十七条 物业管理区域内禁止下列行为：
　　（一）损坏房屋结构和破坏房屋外貌；
　　（二）擅自将住宅房屋改为商业用房或其他经营性用房；
　　（三）擅自在物业管理区域内搭建建筑物、构筑物；
　　（四）擅自移动、占用、损坏共用设施设备；
　　（五）安装影响房屋结构的动力设备；
　　（六）影响公共卫生、破坏周围环境的行为。

　　第二十八条 业主、物业使用人装修房应当事先告知物业管理企业，并接受物业管理企业有关建筑安全和使用要求的指导。物业管理企业对违反本办法及有关规定装修房屋的行为，应当及时劝阻制止，并督促改正；对拒不改正的，应当及时告知物业管理委员会予以解决；解决不成的，报告市县级物业行政主管部门依法处理。

　　第二十九条 住宅区内的自行车棚、停车场等共用设施设备和共用场地，已摊入房屋销售面积的，属业主共有，任何单位和个人不得擅自占用、出售和从事经营活动。

　　第三十条 因物业维修或因公共利益需要临时占用、挖掘物业管理区域内道路、场地的，须经有关行政管理部门批准后施工，并在限定的期限内恢复原状。

　　第三十一条、在物业管理区域内的房屋及相关共用设施设备和共用场地设置广告。敷设管线、应当征得物业管理企业和相关业主的书面同意，按照有关规定办理审批手续，并支付设置费用。

　　第三十二条 在物业管理区域内的共用场地增设、改建房屋及其它设施的，须征得物业管理委员会同意并报县级以上物业行政主管部门签署意见后，方可到有关部门办理审批手续。

　　第三十三条 业主转让、出租房屋或物业使用人转租房屋时，应当将物业管理公约作为转让合同或租凭合同的附件。
　　当事人应当自房屋转让合同或租凭合同签订之日起10日内，将房屋转让或者出租的有关情况书面告知物业管理委员会和物业管理企业。

　　　　　　　　　　第六章 物业管理费用

　　第三十四条 住宅共用部位，设施、设备维修基金，其收取、使用和管理，按照国家和省有关规定执行。

　　第三十五条 房屋自用部位和自用设施设备的维修、更新、改造费用，由业主承担。
　　房屋共用部位、设施、设备、大修、更新、改造费用，在维修基金中列支。未缴纳维修基金的，由业主按拥有的建筑面积比例承担；日常维修费用在物业管理服务费中支出。

　　第三十六条 房屋的共用部位、设施、设备维修时，相邻关系人应当予以配合。因相邻关系人阻挠维修造成其他业主、物业使用人财产损失的，责任人应当承担赔偿责任。
　　业主、物业使用人因维修、更新和改造自用部位、自用设施设备，造成相邻关系人财产损失的，责任人应当予以修复或赔偿。

　　第三十七条 房屋及附属设施设备危及毗连房屋及公共安全的，责任人应及时维修；拖延或拒不维修的，物业管理委员会可以委托物业管理企业进行维修，费用由责任人承担。

　　第三十八条 业主转让房屋时，其维修基金帐户随房屋所有权同时过户。

　　第三十九条 物业管理服务费标准应以每一物业管理区域为单位，按房屋建筑面积和物业管理项目、标准，由物业管理委员会与物业管理企业按照本市物业管服务收费指导价协商确定，并报市物价部门和市物业行政主管部门备案。

　　第四十条 物业管理企业为业主、物业使用人提供特约服务所收取的费用，除市物价部门有统一收费标准外，由当事人双方议定。
　　第四十一条 物业管理企业收取物业管理服务费的项目和标准必须向社会公布，接受业主、物业使用人监督。
　　业主和物业使用人应当按照规定向物业管理企业缴纳物业管理服务费，其他任何单位不得重复收取性质相同的费用。

　　第四十二条 收取物业管理服务费须持有市物价行政管理部门核发的收费许可证，并未证收费。收费人员收取物业管理服务费应佩带收费工作标志，使用税务部门监制的物业管理服务收费专用发票。凡不按上述要求收费的，业主、物业使用人有权拒付物业管理服务费。

　　第四十三条 物业管理企业每半年至少向物业管理委员会报告一次物业管理服务费收支情况，每年至少向业主、物业使用人公布一次物业管理服务费收支情况。

　　第四十四条 业主、物业使用人对物业管理企业公布的物业管理服务纲收支情况可提出质询，物业管理企业应在质询提出7日内予在答复；业主、物业使用人对物业管理服务费收支中存在的违规问题，可向市、县级物业行政主管部门进行投诉，市、县级物业行政主管部门应在收到投诉后15日内予以答复。

　　　　　　　　　　　第七章 法律责任

　　第四十五条 违反本办法第十五条规定，未经市物业行政主管部门资质审查，由、市县级物业行政主管部门责令改正，没收违法所得，并处5000元以上1万元以下罚款。

　　第四十六条 违反本办法第十八条、第二十五条规定之一的，由市、县物业行政主管部门责令限期改正，并处5000元以上1万元以下罚款。

　　第四十七条 违反本办法第二十二条、第二十三条规定，未提供物业管理办公用房的，由市、县级物业行政主管部门责令房屋开发建设单位向物业管理委员会提供物业管理办公用房，或缴纳在本物业管理区域内购买物业管理办公用房的价款。

　　第四十八条 违反本办法第二十七条规定。有禁止行为之一的，物业管理企业有权制止；造成损失的，有权要求赔偿；情节严重的，山市、县级物业行政主管部门责令恢复原状，并可处1000元以下罚款。

　　第四十九条 违反本办法第二十九条规定，占用或出售属于业主共有的自行车棚、车库等设施的，由市、县级物业行政主管部门责令改正，并可处以2000元以上5000元以下罚款。

　　第五十条 业主、物业使用人违反本办法第四十一条第二款规定，未缴纳物业管理服务费的，物业管理企业除依法追缴外，还可以按照应缴金额的0.3％按日加收滞纳金。
　　拖欠物业管理服务费3个月以上的，物业管理企业可向人民法院申请支付令或提起诉讼。

　　第五十一条 业主、物业企业、物业使用人大会或者代表大会作出的决定违反本办法规定的，市、县级物业行政主管部门应当责令其限期改正，或者撤销其决定，并通告全体业主和物业使用人。
　　物业管理委员会及其成员作出的决定违反本办法规定的，由业主、物业使用人大会或代表大会予以撤销或改变，并由责任人承担相应的责任。

　　第五十二条 物业管理企业违反本办法规定，未取得营业执照，从事物业管理或擅自设立收费项目。提高收费标准的，由工商行政管理部门、物价行政管理部门按照法律、法规的规定处罚。

　　第五十三条 市、县级物业行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　　　　　　　　　　　第八章 附则

　　第五十四条 本市城市内的办公楼、写字楼、商厦等物业管理，参照本办法执行。本办法未尽事宜按国家和省有关规定执行。

　　第五十五条 本办法执行中的具体问题，由市建设委员会负责解释。原《葫芦岛市住宅小区管理暂行规定》（葫政发［1994］7号）同时废止。


　　　　　　　　　　　　　　 葫芦岛市人民政府办公室 2001年11月13日印发


对防卫过当的界定

　　　　　　朱永德


[内容提要]：《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫手段及其打击强度与防卫限度之合法性的关系作出分析；同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。
[关键词]：正当防卫 防卫过当 重伤 刑法


　　我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，为此，对何谓“明显进超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。

一
“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的二个方面，并且这二方面具有相互独立，又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。然而，何为不应有的“重大损害”？法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。
笔者认为，这里所谓“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。理由是：
第一，从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。那么，何谓“明显超过”？笔者认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中，“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级的划分及法律规定，笔者认为，从新旧刑法的规定来讲，旧刑法只是规定不能超过必要限度，而新刑法规定的明显超过必要限度，应而依下列情况掌握“明显超过”的标准笔者认为是适宜的，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，依旧刑法规定已经构成防卫过当，但倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。就构成新刑法以规定的防卫过当，依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法第20 条第3款规定的“行凶”的范畴了。此时，防卫人依法享有无限度防卫权。因而从法律规定而言，“明显超过”的标准起码是重伤的结果。
第二，从侵害的客体上讲，犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为，犯罪对象造成的危害结果如何，应当是认定犯罪的条件之一。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的，刑法所取的标准则较高，不仅如此，从我国刑法对伤害罪的规定而言，就算是故意伤害他人致轻伤而构顾犯罪的，也并不是一定要追究刑事责任，对一般伤害案件，法律规定受害人可以提起自诉，同时对自诉案件，法律规定可以调解，也就是说造成轻伤结果的犯罪行为，只要得到受害的原谅，也可以不追究刑事责任。以此，重伤害才是我国刑法以规定的必须追究刑事责任的行为，作为正当防卫过程中“明显超过必要限度造成重大损害”而构成犯罪的起点标准，就应当体现这一损害后果的“重大”性和“明显”性，以轻伤害作为不应有的“重大损害”的认定起点，其“重大”性和“明显”性就根本难以体现，且与故意伤害罪的标准无异，有悻于对正当防卫的立法精神。
第三，在我国刑法中，除第20条第2款有关防卫过当的规定外，均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中的一些条文里，“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的，如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”；刑法第133条所规定的“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”，等等。此类规定表明，“重伤”是法律所规定的“重大”损失（损害）的一种表现，而与另一种表现即死亡相比，重伤应当属于“重大”损失（损害）的最低起点。
第四，就防卫过当的主观方面来说，防卫过当的主观方面，包括过失犯罪行为在内，甚至于可以说绝大多数防卫人具有犯罪的过失，即具有应当预见自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害，因为疏忽大意而没有预见，或者虽已预见，但轻信能够避免的心理态度；而其所构成的犯罪则应当属于过失性的，我国刑法中对过失犯罪只有重伤害对开始追究刑事责任。以重伤害作为不应有的“重大损害”认定起点，正好与刑法所规定过失致人重伤罪的认定标准相一致。
第五，从逻辑上讲故意伤害（轻伤）都难以称得上“重大损害”。在实际的司法实践中，也不能排除在部分防卫过当案件中，防卫人具有明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害，而放任危害结果发生的心理态度即间接故意，而其所构成的犯罪则属于故意性的。那么，能否基于与故意伤害罪的认定标准保持一致的考虑，把轻伤作为不应有“重大损害”的认定起点呢？回答应当是否定的。一方面，对于故意伤害他人而造成轻伤结果的，依法虽然构成犯罪，但其法定刑仅为3年有期徒刑以下刑罚；另一方面，在有关的司法解释中，将故意伤害案（轻伤）明确列为刑事诉讼法第170条第2项所规定的由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，而根据刑事诉讼法第172条的规定，对于此类刑事案件，“可以进行调解”。因此，无论从刑法规定的刑罚来看，或是从刑事诉讼法规定的具体处理方式来看，故意伤害（轻伤）都难以称得上“重大损害”。即使是防卫过当构成了故意犯罪（仅限于间接故意），其认定的起点也应以实际造成重伤结果为宜。
第六，从防卫的目的性来讲，防卫行为是为了阻止不法侵害的进一步发生，只是造成的不法侵害人轻伤害的结果，往往并不足以阻止不法侵害行为的继续实施（进行）。现实中也存在不法侵害人虽然受到轻伤，甚至于“重伤”，但这种伤势，对于制上不法侵害行为的效果并不理想，实施不法侵害的受伤者不仅没有停止侵害，相反还仍然继续实施不法侵害行为。所以从防卫者的立场来评判不法侵害的危害性大小，只能根据一般人的知识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判，而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。不难想象，在防卫人突然遭受不法侵害行为的侵袭，精神处于极度紧张状态的危急时刻，要求其准确控制防卫行为的伤害程度，只能轻伤，不得重伤，这实在是过于苛求，因而也是不足取的。结果只能是大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为是防卫过当，实际上混淆了罪与非罪的界线。
第七，从正当防卫的意义而言，对不法侵害人造成损害，是正当防卫的应有之义。因而在任何情形下，法律都允许防卫对不法侵害人造成某种最低程度的损害，亦即合法损害的下限。从刑法第20条第2款的规定的精神来考虑，属于这下限的具体损害必须同时符合下述要求：其一，它们在任何情形下的出现，都不属于明显超出必要限度而造成的重大损害；其二，它们在任何情形下的出现，都不足以成立防卫过当，即不符合应当追究刑事责任受到刑罚处罚的条件。以此观之，防卫对不法侵害人造成轻微伤符合正当防卫限度标准的这些要求自不待言。至于轻伤，正如前述，言其为“重大损害”是难以接受的；而轻伤不足以构成过失致人重伤罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成轻伤结果虽然可以构成犯罪，但由于属于轻微的刑事案件，故不应视为重大损害。因此，应当认为，任何情形下的防卫致不法侵害人轻微伤或轻伤的，都在法律允许的防卫损害之列。
第八、从新刑法规定的特殊防卫权而言，致不法侵害人死亡的结果，也是正当防卫行为，因而一般防卫行为中轻伤结果
综上所述，以重伤侵害者的方式予以防卫，其防卫强度仅就客观损害结果而言，至多只能谓之“超过”或者“相当”，而绝不能认定为“明显超过”。防卫超过必要限度所明显造成的不应有的重大损害，应当以不应有的重伤以上损害结果为认定标准。当然，对作为防卫过当构成条件中的“重大损害”的认定，不能认为构成重伤就是防卫过当，还必须结合制上不法侵害行为的有效性程度去加以分析、把握，从侵害行为与防卫行为的强度及后果来对比判断，我国刑法第20条第3款的进一步规定了无过当之防卫，就是说防卫行为均不存在法定的“明显超过”标准，因而也不存在认定防卫过当的问题了。

二

从立法上看，对防卫过当行为的界定，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。笔者认为，在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。
确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同观点。①
“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应（不是完全相适应，允许适当超越），才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。“必要说”，主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。“需要说”，则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。修订的刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改“正当防卫明显超过必要限度”；“造成不应有的危害”改为“造重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但并没有真正解决这一问题上的争论。
我国新刑法已经从立法上否定了基本相适应说，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以明显超越，而不强求要基本相适应，对于新的立法规定，学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性的同时，通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围；具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。对于徒手侵害行为，一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死亡。但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。倘若在人数与力量上均超过防卫者，防卫人不借助器械，只能徒手反击，显然是难以对抗不法侵害的。在此情况下，当然也谈不上足以有效制止不法侵害行为了。注重了防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我们在运用现行刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服的在观念上的障碍。
“需要说”主张对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也难以成立。
笔者认为，对于防卫是否超过必要限度的把握，关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需，以及是否属于明显的不应有的重大损害。
应当说，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”②。
如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢？实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。
同时，这种必需性，还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。
当然，防卫行为是必需还是不必需，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考察。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是在仰不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间，在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说，都不能不可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。