丧失合理预期的恐惧

田冲


[内容提要]合理预期构成刑法的理论基础，指行为人根据刑法来判断自己的行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，会科处什么样的刑罚。本文分析了合理预期在整个的刑事法律尤其是在刑罚领域里起到的构建作用，从社会发展的角度评析其存在的价值。
[关键词]合理预期 刑罚 残酷性

一、合理预期的内涵：合理的预期简单的说就是人们在做一件事情之前，先要对该行为的过程及结果有一个大概的认识；放到法律上来说就是人们根据法律来预测自己的行为的合法性与否以及会产生什么样的法律后果；针对刑法而言，合理的预期就是说行为人根据刑法来判断自己的行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，会科处什么样的刑罚。
二、丧失合理预期的恐惧。
先来看两则故事：
故事一：白鼠试验
科学家们作了一个试验，把一只小白鼠放进了一个铁笼子里，在笼子的一边放着蛋糕，一边放着电极，然后用棍子戳小白鼠！结果可想而知，小白鼠躲向电极一边，被电着后迅速躲向放着蛋糕的一边，偿到了甜头，停了下来！
试验人员把蛋糕和电极调换位置，然后再用棍子戳小白鼠，小白鼠习惯性的躲向了原先放蛋糕的一边，等待它的是电极，被电着以后又迅速的躲向另一边，遇着蛋糕停了下来。
就这样来回反复的进行了几次，到最后，无论试验人员怎么用棍子戳小白鼠，它都不动了，懒得动了，也不想动了，因为它不知道哪边是甜蜜的蛋糕，哪边是可怕的电极！经检验，小白鼠已经疯了！他已经丧失了合理预期了！
故事二：苏联大清洗
大家都知道斯大林当政时期的苏联大清洗，我们国家的文化大革命与其比起来简直就是小巫见大巫了！当时的苏联，社会已经处于极度的恐慌和混乱之中，到处是警笛声与科克勃的哨声，市民们晚上一听到警笛声、哨声和大头靴咚咚的上楼声就陷入恐慌，因为大家不知道下一个将被带走的是他们中间的“谁”，被带走的人生还希望渺茫！一位诗人在回忆录中这样写道：我一生中最高兴、最激动人心的时刻莫过于科克勃们半夜敲开我家的门，我瞬间觉得天要塌下来的时候，他们问我基里延夫斯基住这儿吗？一时间，我哭了，激动的告诉他们，他住隔壁！一天晚上，斯大林和他的国防部长还有内卫部队的指挥官一起在山上看星星，斯大林突然问其他人，大熊星座旁边是什么星座？众人一时语噻，内卫部队指挥官建议：我现在就打电话命令他们接国家天文台的权威专家来这里给您现场解说一下！于是，凌晨2点，科克勃们“冲”向了天文专家们的家里。当时苏联最权威的天文专家有三人，一人已经在某个晚上被科克勃的警车带走了，再也没有回来，只剩下两位了。科克勃们刚刚敲开了一位天文专家的门，问了一声，你是某某教授吗？这位可怜的天文专家就心脏病发作，当场死亡了！另一位专家听到警笛声，大头靴咚咚的上楼声及急促的敲门声，还没来得及开门就从自家洗手间的窗户上“出去了”，他家住8楼！
上面的两个故事听完后可以搏众一笑，有人为小白鼠抱不平，有人为自己没有生在那个时代的苏联而庆幸，可我们法律人却笑不起来。小白鼠为什么会疯掉，因为吃不到蛋糕吗？还是怕被电？答案是它怕被电，电能把老鼠电的发疯吗？可这并不是试验者的初衷，而这样的电量并不足以导致小白鼠发疯的后果，恰恰相反，这是一个意外的收获！苏联的两个教授居然问都不问一下有何贵干，就了断了，为什么？小白鼠和教授有什么必然的联系吗？当然有！他们有一个共同的特征：无论是低级的动物还是高级的人，乃至是高级知识分子，丧失了合理的预期，就意味着丧失了本性——发疯或者死亡！
合理预期构成法律尤其是刑事法律的理论基础，罪刑法定、罪行相适应原则就是最直接的体现！
罪刑法定指一个行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，以及应处什么样的刑罚，都必须有法律明文规定。具体的要求是：1、规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不的作为刑法的渊源，判例也不应该作为刑法的渊源。2、禁止不利于行为人的时候法（禁止溯及既往）3、禁止不利于行为人的类推解释4、禁止绝对的不定期刑。5、刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处罚，处罚程度必须适应现阶段的一般人的价值观念6、对犯罪及法律后果的规定必须明确；对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。7、禁止不均衡的、残酷的刑罚（禁止不合理的刑罚）。
罪行相适应原则指的是刑罚与犯罪性质相适应，同时与犯罪人的人身危险性相适应。
具体体现 ：在立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面要求将量刑与定罪置于同等重要的地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调；在行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。
三、合理预期在西方社会发展过程中的表现。
社会每前进一步都会把经济关系记载于法律簿上，而刑事法律无疑是对经济关系最深刻的反映，尽管东西方有着截然不同的文明理念、法制传统，但是，法律的残酷性在逐步减弱，刑法的可预期性在逐步增强是毋庸置疑的！古希腊的贝壳放逐法，是典型的多数人专政的民主形式（多数人的暴政），放逐就意味着死亡，在那个年代！中世纪发展了这一形式，使教会多数人的民主法律化，从而强加于世俗阶层，比起奴隶制民主刑罚的残酷性更令人毛骨悚然！
有必要介绍一下贝壳放逐法：古希腊的城邦国家时期,也就是奴隶制民主的早期及中期，这些城邦的农耕业已经很具规模了，开始出现了比较发达的商品经济，与市场经济已经有了相当的内涵了！但是文明的步伐不仅仅是体现在法律上，法律与文明的步调是不完全一致的。物质与精神生活都比较富裕的自由民们除了角斗场、戏院、图书馆这些场所以外的地方好像再没地儿可去了，议会不是每个人都可以去的，他们已经没有什么新鲜、刺激的可供“玩”了，于是，有人提出了新的“立法理念”，这也在此印证了“经济基础决定上层建筑”、“ 社会不是建立在法律的基础上的，这是法学家的幻想，恰恰相反，法律应该以社会为基础”的著名论断。我们都知道那个时期通过战争等手段得来的奴隶成为了社会的主要生产力，而自由民的人数在城邦国家中的数量比较少，他们聚在一起开个会还是有可能的！有人提出：我们这样吧！在我们之间选出来一位最不受欢迎的人。大家一听，行啊，闲着也是闲着，找点事干，也可以发扬一下民主的传统，毕竟也算是选举嘛！可有人提议，咱不能选出来以后大家一笑了之，得有点表示吧！没有奖励的荣誉不合乎民主的实质，没有惩罚机制的“罪名”更不合乎民主！经公议之后，终于确定了一个惩罚措施：被选中的人将会受到被城邦驱逐的惩罚！看起来相当的民主，在选举之前拟定了选举的程序，惩罚的机制，然后严格按照这一规则来选举！结果可想而知，必然有人被选中，也必然会被放逐！在这样一个奴隶制的时代、在这个民主之风盛行的城邦，遵守经民主规则决定的事项是天经地义的事情。于是，悲剧发生了！
我们不禁要感慨，民主只有具有了合理的预期才能真正发挥它保障人权的核心作用。因为合理预期的理念之一就是刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处罚，处罚程度必须适应现阶段的一般人的价值观念，禁止不均衡的、残酷的刑罚（禁止不合理的刑罚）。
再来看一看近代的代议制民主形式得出的结果，也会产生很多的问题。打个比方：宿舍住7人，准备聚餐，可是不知吃什么好，大家举手表决，以民主的形式决定！第一、二、三、四位都说吃什么无所谓，第五位提议吃海鲜，这个时候如果第六位同意，那么第七位不用再表态了，因为二比一，吃海鲜，所以这时，第六位的表决将决定一切；如果第六位提议吃西餐，就要看第七位的态度了！第七位的态度将决定一切。如果第七位同意第五、六位任何一方的提议或者是他自己也有自己不同于他人的提议，最终的结局都与前四位无关了！假设现在后三位达成了一致吃西餐，可是前四位有不同意了，认为他们四人占总人数的半数以上，只要他们四人达成一致可以颠覆其余三人的任何动议，争议开始了！可是已经晚了，民主的形式与程序决定了投了弃权票就不能再反悔，这四位要是想再提出议案，下次一起吃饭需要表决时再议吧！少数人的暴政实现了！
换句话说，其实前四位已经放弃了投票权，后三位、后两位甚至于后一位就可以决定七个人的意志！这就是民主形式中少数人的暴政。我们来换个思维方式，把这种模式用在代议制的民主中！立法的少数人的暴政在所难免，那么试想，少数人的思维、知识、能力必定有限，不具有合理预期的法律被制定出来也就在所难免！至少合理预期理论中的“刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处罚，处罚程度必须适应现阶段的一般人的价值观念”是很难保障的！
但是，社会在发展，刑法在趋于文明化，趋于合理化，趋于人性化！这一点是任谁也抹杀不了的！
四、从中国的法制发展史中再探讨这个问题。
1、奴隶制五刑与封建制五刑。
（1） 墨刑又叫做黥（音晴）刑，先割破人的面部，然后涂墨，伤好后留下深色的伤疤。汉文帝废除肉刑后，经过魏晋隋唐，都没有此刑，但五代和宋又恢复，辽金元明清都有刺面刑，但有的轻罪则刺胳膊。到清末光绪末期，彻底废除。
劓，即割鼻子，汉文帝废除肉刑后，用笞三百代替，后来，又减少了笞数。此后，该刑不再出现。
刖，夏朝称膑，周时称刖。是指斩掉左脚、右脚或者斩双脚。有的说称膑是去掉膝盖骨。秦朝称为斩趾。
宫，又叫淫刑、腐刑、蚕室刑。开始是惩罚那些有淫乱行为人，后来处此刑的人与淫乱无关。宫刑是五刑中仅次于死刑的一种重刑。东汉时曾经用这种刑罚来作为死罪减等刑。隋朝法律正式废除。
大辟，即死刑。秦汉以前的死刑种类很多，如戮、烹、车裂（五马分尸）、枭首（砍头后悬挂示众）、弃市（闹市斩首后暴尸于众）、绞、陵迟（也写作凌迟）等。
奴隶制五刑中除了大辟即死刑外，其他四种又叫做肉刑，因为这四种刑罚是对肉体的刑罚，而且受刑后无法复原。
（2）封建制五刑在隋唐以前已经存在，到了隋唐正式定为法定刑罚使用。
笞是笞打，原来的刑具用小荆条拧成，到了清朝则用竹板做成。这种刑一般打臀部。受刑的轻重和行刑人有关，可以徇私舞弊。笞分为五种等级：一十、二十、三十、四十、五十。
杖，用粗荆条拧成，到隋朝时定为法定刑，也分五等：六十、七十、八十、九十和一百。击打部位是背、臀和腿。宋、明、清和隋唐相同，到清朝末年法律改革时废除。
徒，强制犯人劳役的刑罚。《唐律疏议》的《名例》篇解释说：“徒者，奴也。”即劳役。分五等：一年，一年半，两年，两年半，三年。唐朝不附加杖刑，而宋朝则加脊杖。
流，就是将犯人流放到边远地区，不准回乡。隋的流刑分三等：一千里，一千五百里，二千里，分别劳役二年、二年半和三年。唐朝则各加一千里，但劳役时间减少，都是一年。
死，隋唐之后，死刑一般是两种：绞和斩。宋元明清还加上了凌迟。明清加枭首。
奴隶制五刑在汉文帝之前通行，封建制五刑在隋唐之后通行。两种五刑制只是对古代刑罚的一种概括，不能完全包括古代的刑罚制度。
2、我国现行的刑罚种类。
我国现行的97刑法典规定了生命刑、自由刑、财产刑、资格刑，具体包括：死刑（包括死刑缓期执行）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境 。
3、从奴隶制五刑、封建制五刑到现行的刑罚的发展过程中看合理预期的发展。
法律仅仅是对现有的经济关系的记载，不能对经济关系发号施令！但其作为上层建筑的一部分，对经济基础有着能动的反作用，表现为：即经济基础适应法律的发展，法律会促进社会的发展，起到积极的作用，反之就会起到阻碍社会发展的作用。
（1）奴隶制五刑是相当残酷的，纠其本质，有着深刻的社会背景和经济根源。在以奴隶主拥有及剥削奴隶为基础的奴隶制生产关系中，奴隶只是生物意义上的人或者说仅仅是自然意义上的人而非社会意义上的人，他们不是权利的主体，相反，他们是绝对的权利客体，就是说，他们是财产而非人。按照现在的人权理论来说，奴隶们基本不享有人权。（现代人权理论认为：人权是人之所以为人而应该具备的基本的权利，即从一个自然人转变成为一个社会人而应该享有的保障其最基本的生活包括物质生活、精神生活、政治民主生活的自由的界限----权利。）举个例子来说明：古罗马的贵妇在沐浴时从来不回避男性成年奴隶，在他们看来，奴隶与牲口无异。对人性的践踏可想而知。我们今天科以自由刑、资格刑、财产刑等对于奴隶来说基本上没有意义。奴隶自己都是别人的财产，自己创造的财富也是别人的财产，给他们处财产刑无异于铁公鸡拔毛，他们既不会有所失，也不会感到痛苦，更不会受到教育；奴隶没有自由可言，没有资格可言，如果非要说他们有，那就是做奴隶的资格和做奴隶的自由！剥夺这个资格，限制这个自由，对他们有益无害，根本不可能达到刑罚的一般目的，教育就更不必说了（先且认为古代刑罚的目的有教育一说）！能让奴隶感到威慑、痛苦的方法只有杀、剁、砍等措施，所以死刑、肉刑就必然成为了奴隶制刑罚的主流，残酷性也就不可避免，这就是奴隶制刑罚的深刻的社会根源及经济基础。
（2）以封建主剥削农民或者农奴为基础的经济制度下，社会的方方面面都有了巨大的进步，最明显的变化也是导致与奴隶制社会根本的变化就是作为社会主要生产力的农民或者农奴有了一定的自由、财产、资格！这种变化带来了生产力的进一步解放，从而赋予了当时的社会人权观念的新内涵：
江苏省人大常委会


南京城墙保护管理办法
江苏省人大常委会


（1995年11月28日江苏省南京市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 1996年4月12日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准）


第一条 为加强南京城墙的保护和管理，根据《中华人民共和国文物保护法》、《江苏省实施〈文物保护法〉办法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的南京城墙，系指明代都城墙，包括现存城墙（含城门）、城墙遗迹及城墙遗址。
南京城墙的保护范围和建设控制地带的具体范围由市文物行政主管部门会同市规划行政主管部门划定，由市人民政府报省人民政府批准公布，并报国家文物行政主管部门备案。
第三条 本办法适用于南京城墙，以及城墙保护范围、城墙建设控制地带的保护和管理。
第四条 本市各级人民政府保护本行政区域内的城墙。
南京城墙保护委员会负责南京城墙保护和管理的指导和协调工作。
市文物行政主管部门负责南京城墙的保护和管理工作。各区的文物行政主管部门负责所辖区域内南京城墙的日常保护工作。
规划、土地、园林、公安、建设、工商行政等部门，应当在各自的职责范围内，协助文物行政主管部门做好南京城墙的保护和管理工作。
本市行政区域内的单位和个人都有保护南京城墙的义务。
第五条 市文物行政主管部门会同市规划行政主管部门根据本办法和《南京市城市总体规划》编制《南京城墙保护规划》。
《南京城墙保护规划》经国家文物行政主管部门审核同意后，由市人民政府批准实施。
第六条 现存城墙的保护范围，分为一般地段和特殊地段。一般地段为墙基两侧各不少于15米；特殊地段按照《南京城墙保护规划》规定的范围确定。现存城墙的建设控制地带，墙基两侧各不少于50米。
城墙遗迹上应当逐步建成与明城墙风光带相协调的绿化带。
城墙遗址应当设置永久性标志。
第七条 严禁下列损毁、破坏现存城墙的行为：
（一）拆城墙取砖、取土、采石等；
（二）在城墙顶部建设与城墙保护和管理无关的建筑物及架设管线等；
（三）在本办法确定的保护范围内进行与修复城墙无关的建设；
（四）在墙体上打桩、挂线、凿孔、砌浆等；
（五）在墙体顶部、城门和城体以及城墙保护范围内堆放垃圾、易燃易爆物品等；
（六）在城墙保护范围内以及向墙体排放污水；
（七）对城墙安全有影响的爆破；
（八）其他损坏城墙的行为。
第八条 现存城墙保护范围内禁止新建任何与城墙保护和管理无关的建筑物、构筑物，该范围内现有的非文物建筑物、构筑物，按照下列规定拆除：
（一）未经批准违法建设的，应当在规定期限内无条件拆除。
（二）经批准建设的，不得翻建、改建和扩建，并逐步拆除；严重危及南京城墙安全的，应当在规定期限内拆除。
在现存城墙保护范围内进行城市道路建设，应当按照有关法律法规的规定和《南京城墙保护规划》的要求实施。
第九条 在南京城墙建设控制地带进行的建设，其建筑物、构筑物的高度、体量、建筑密度应当与南京城墙的环境风貌相协调。其审批程序按照有关法律法规的规定办理。
第十条 南京城墙的城砖（包括砖、条石，下同）属国家文物，任何单位和个人不得占有、使用和买卖。
市文物行政主管部门应当对现存建筑物、构筑物中的城砖进行登记造册，并有计划地回收。建筑物、构筑物的产权单位和个人应当主动配合，并妥善加以保护。
拆除以城砖作为结构的建筑物、构筑物时，施工人员不得损坏城砖，并应当将城砖集中保护。建设单位应当及时通知市文物行政主管部门，并由其统一无偿回收，用于南京城墙的维修。任何单位和个人不得以任何理由阻碍市文物行政主管部门回收城砖。
第十一条 市文物行政主管部门应当制定维修南京城墙的抢险加固、重点修缮和局部复原方案，并按照规定报请国家文物行政主管部门批准后实施。维修方案需要变更的，应当按照原审批程序报批。
第十二条 南京城墙的使用，由市文物行政主管部门统筹规划，并逐步开放。其他任何单位和个人不得擅自利用南京城墙进行生产经营、开放等活动。
第十三条 拍摄电影、电视需要利用南京城墙的，摄制单位应当提前一个月向市文物行政主管部门提出申请并提供有关拍摄计划，经批准后，方可在有关人员的监督下进行拍摄。
第十四条 南京城墙的维修和保护经费，从下列渠道列支：
（一）国家、省文物行政主管部门划拨的专项资金。
（二）市人民政府在每年城市建设资金中安排的专项经费。
（三）南京城墙使用的收入。
（四）南京城墙保护基金。
南京城墙维修和保护经费，专项用于城墙的维修和保护，并接受财政、审计行政部门的监督。
第十五条 有下列行为之一的单位或个人，由市人民政府或者市文物行政主管部门给予奖励：
（一）积极收集上交城砖有突出贡献的；
（二）在修复和维护南京城墙的科学技术研究中有重要贡献或者发明创造的；
（三）为修复、保护南京城墙做出显著成绩的；
（四）与破坏南京城墙的违法犯罪行为作坚决斗争的。
第十六条 违反本办法规定有下列行为之一的，由市文物行政主管部门给予行政处罚：
（一）违反本办法第七条规定的，责令限期改正、赔偿损失，并处以10000元以下的罚款；
（二）违反本办法第十条第三款规定，拆除建筑物、构筑物时损坏城砖的，责令赔偿，并处以10000元以下的罚款；

（三）违反本办法第十三条规定的，责令停止拍摄活动，对南京城墙造成损坏的，责令赔偿，并处以20000元以下的罚款。
第十七条 违反本办法规定，阻挠文物执法人员依法执行公务的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚。
第十八条 私自买卖城砖的，由工商行政管理部门给予警告或者罚款，并没收城砖和非法经营所得。
第十九条 当事人对依照本办法作出的行政处罚决定不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行
。
第二十条 违反本办法规定，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 本办法自公布之日起施行。



1996年4月12日