您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

中华人民共和国和土耳其共和国关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

时间:2024-07-22 03:58:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8670
下载地址: 点击此处下载

中华人民共和国和土耳其共和国关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国 土耳其


中华人民共和国和土耳其共和国关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和土耳其共和国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 种税范围
  一、本协定适用于由缔约国一方、其行政区或地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、本协定特别适用的现行税种是:
  (一)在土耳其方面:
  1、所得税;
  2、公司税;
  3、对所得税和公司税征收的税收。
  (以下简称“土耳其税收”)
  (二)在中国方面:
  1、个人所得税;
  2、外商投资企业和外国企业所得税;
  3、地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)1、“土耳其”一语是指土耳其共和国领土,包括土耳其拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领水、大陆架和专属经济区;
  2、“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (二)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指土耳其或者中国;
  (三)“税收”一语按照上下文,是指土耳其税收或者中国税收;
  (四)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (五)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (六)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (七)“国民”一语是指:
  1、具有缔约国一方国籍的任何个人;
  2、按照缔约国现行法律取得其地位的任何法人、合伙企业、协会和其它实体;
  (八)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有法定总机构的企业以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输;
  (九)“主管当局”一语是指:
  1、在土耳其方面,财政部或其授权的代表;
  2、在中国方面,国家税务总局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居住、法定总机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其法定总机构所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续十二个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以连续或累计超过十二个月的为限。
  四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业、林业和各种渔业场所所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
  四、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  五、利润中如果包括有本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运、空运和陆运
  一、缔约国一方企业以船舶、飞机或陆运车辆经营国际运输业务所取得的利润,应仅在该缔约国征税。
  二、第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而该缔约国一方认为这部分利润应由该缔约国一方企业取得,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国的法律征税,但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业,据以支付股息的股份与该常设机构有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应适用第七条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有第二款的规定;
  (一)发生于土耳其而支付给中国政府、中国人民银行、中国银行或中国国际信托投资公司实业银行的利息免征土耳其税收;
  (二)发生于中国而支付给土耳其政府、土耳其中央银行、土耳其进出口银行或土耳其发展银行的利息免征中国税收。
  四、本条“利息”一语是指从公债、债券或信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金,不论有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润,从各种债权取得的所 
得,以及按照所得发生的缔约国税法视为贷款取得的类似所得。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业,据以支付该利息的债权与该常设机构有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应适用第七条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、其行政区或地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的录制品的版权,专利、专有技术、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,或者使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应适用第七条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其行政区或地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、缔约国一方企业转让从事国际运输的船舶、飞机或陆运车辆,或者转让属于经营上述船舶、飞机或陆运车辆的动产取得的收益,应仅在该缔约国征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让第一款至第四款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。然而,以上提及的从缔约国另一方取得的财产收益,如果该项财产购置和转让间隔时间不超过一年,应在该缔约国另一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。然而,如果在缔约国另一方从事该项劳务或活动,其所得也可以在该缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地;或
  (二)在有关历年中在缔约国另一方停留连续或累计超过一百八十三天。
  在这种情况下,该缔约国另一方可以视具体情况,仅对属于该固定基地或其在该缔约国另一方停留期间从事劳务或活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,
以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有第一款和第二款的规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶、飞机或陆运车辆上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国一方应予免税。

  第十八条 退休金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府、其行政区或地方当局按该缔约国社会保险制度支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1、是该缔约国另一方居民;或者
  2、不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府、其行政区或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 学生和实习人员
  学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育、培训的目的,停留在该缔约国一方,其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到或取得的下列款项或所得,该缔约国一方应免予征税:
  (一)为了维持生活、接受教育、学习、研究或培训的目的,从该缔约国一方境外取得的款项;
  (二)该缔约国一方政府或科学、教育、文化机构或其他免税组织给予的助学金、奖学金或奖金;
  (三)为获取与接受教育或成才有关的实践经验而在该缔约国一方从事受雇活动,在一个历年中连续或累计不超过一百八十三天取得的所得。

  第二十一条 教师和研究人员
  教师或讲师为缔约国一方国民,主要是为了教学或从事科学研究的目的停留在缔约国另一方,其停留时间连续或累计不超过两年,为教学或研究的目的从事个人劳务取得的报酬,如果该支付款项发生于该缔约国另一方以外,该缔约国另一方应免予征税。

  第二十二条 其它所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应按照该缔约国另一方的税法规定征税。

  第二十三条 消除双重征税方法
  一、对土耳其居民,消除双重征税如下:
  土耳其居民取得的所得,按照本协定的规定,可以在中国和土耳其纳税。根据土耳其税法关于外国税收抵免的规定,应允许从对该人所得征收的税收中,扣除相当于在中国就该项所得应纳的税收数额。但是,该项扣除额不应超过扣除前相当于在中国的应税所得在土耳其计算的所得税部分。
  二、对中国居民,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从土耳其取得的所得,按照本协定规定在土耳其缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)从土耳其取得的所得是土耳其居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的土耳其税收。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。
  三、除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、上述规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。

  第二十五条 协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,一年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。所达成的协议,应在一年内执行。在作出免税或减税决定通知的一年内,该项免税或减税的受益人,应享有此权利。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成上述各款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。缔约国一方收到的情报应同按照该缔约国国内法律所能得到的情报同样作密件处理,并仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十八条 生效
  一、缔约国双方政府应在完成使本协定生效所需的国内法律程序后相互通知。
  二、本协定应在最后一方通知之日起生效,其规定应对本协定生效年度次年的一月一日或以后开始的纳税年度征收的税收有效。

  第二十九条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度征收的税收停止有效。
  下列代表,经各自政府授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九九五年五月二十三日在北京签订,一式两份,每份都用中文、土耳其文和英文写成,三种文本同等作准。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
               中华人民共和国政府  土耳其共和国政府
                 代表          代表
               刘仲藜(签字)       伊诺努(签字)
                议定书

  在签订中华人民共和国和土耳其共和国关于对所得避免双重征税和防止偷漏税协定时,下列代表同意下述规定作为该协定的组成部分:
  一、关于第四条第三款
  双方达成谅解“法定总机构”一语:
  在土耳其方面,是指根据土耳其商法在土耳其建立的任何法律实体的注册机构;
  在中国方面,是指按照中国法律组成独立法人实体的外商投资企业,在中国境内设立的负责企业经营管理与控制的中心机构。
  二、关于第十条第三款
  双方达成谅解,股息还应包括从投资基金和投资信托取得的所得。
  三、关于第十条第五款
  双方达成谅解,本协定第十条第五款的规定不应影响按照第七条对(缔约国一方公司通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业)汇出利润征税的权利,但所征税款不应超过本协定第十条第二款所规定的比例。
  四、关于第十条第四款、第十一条第五款和第十二条第四款:
  当缔约国一方居民在缔约国另一方通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务时,据以支付股息、利息和特许权使用费的股份、债权、权利或财产与该固定基地有实际联系,在这种情况下,不适用第十四条的规定,应视具体情况分别适用第十条、第十一条和第十二条的规定。
  下列代表,经各自政府授权,已在本议定书上签字为证。
  本议定书于一九九五年五月二十三日在北京签订,一式两份,每份都用中文、土耳其文和英文写成,三种文本同等作准。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。

             中华人民共和国政府   土耳其共和国政府
               代表          代表
             刘仲藜(签字)     伊诺努(签字)



阿坝州人民政府办公室关于印发《阿坝州政务公开审核办法》《阿坝州政务公开依申请公开办法》《阿坝州政公开目标管理考评办法(试行)》《阿坝州人民政府关于违反政务公开规定行为的责任追究办法》的通知

四川省阿坝州人民政府办公室


阿坝州人民政府办公室关于印发《阿坝州政务公开审核办法》《阿坝州政务公开依申请公开办法》《阿坝州政公开目标管理考评办法(试行)》《阿坝州人民政府关于违反政务公开规定行为的责任追究办法》的通知

阿府办发〔2007〕44号

各县人民政府,州级各部门,卧龙管理局:

  《阿坝州政务公开审核办法》、《阿坝州政务公开依申请公开办法》、《阿坝州政务公开目标管理考评办法(试行)》和《阿坝州人民政府关于违反政务公开规定行为的责任追究办法》已经州人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻实施。

  特此通知。




     二○○七年八月九日

阿坝州政务公开审核办法

  第一条 为认真执行《中华人民共和国政府信息公开条例》、《四川省政务公开规定》,确保政务公开真实、及时、有效、安全,制定本办法。
  第二条 本办法适用于应当公开的政务内容在正式公开前,按照政务公开程序的预先审核。
  第三条 审核的原则是“谁主管、谁审批、谁负责”,未经审核的政务内容不得公开。
  第四条 审核的重点是公开的范围、形式、时限、程序等是否符合《中华人民共和国政府信息公开条例》、《四川省政务公开规定》的相关要求。
  第五条 审核的内容是公开的准确性、权威性、完整性和时效性。
  第六条 审核的程序是拟定政务公开内容;分管领导审核;主要领导审批签发。需报上级批准的,经批准后予以公开。
  第七条 审核中的涉密事项,按照有关规定办理。
  第八条 对审核不严、公开内容失真、造成负面影响以及出现泄密等问题的,监察机关将依法依规追究主要领导和相关责任人的责任。
  第九条 本办法自印发之日起施行。


阿坝州政务公开依申请公开办法

  第一条 为进一步保障和落实公民、法人和其他组织的知情权,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《四川省政务公开规定》,制定本办法。
  第二条 本办法所称依申请公开,是指公民、法人和其他组织(以下简称申请人)根据自身需要向有关行政事业单位提出申请公开未向社会公众公开的事项,行政事业单位依照本办法向申请人公开的活动。
  第三条 依申请公开遵循严格依法、真实快捷、方便申请人知晓的基本原则。
  第四条 下列政务信息不予公开:
  (一)确定为国家秘密和涉及国家安全的信息;
  (二)依法受保护的商业秘密;
  (三)依法受保护的个人隐私;
  (四)法律、法规禁止公开的其他事项。
  第五条 申请人申请公开政务信息时,可以采用信函、电报、传真、电子邮件等方式向行政事业单位提出;因客观原因不能自行申请时,可委托他人申请。申请人通过互联网提出申请的,在阿坝州政府门户网站上填写电子版《申请表》后,通过电子邮件方式发送至受理机构电子邮箱;通过信函方式提出申请的,应在信封左下角注明“政府信息公开申请”字样;通过电报、传真方式提出申请的,应相应注明“政府信息公开申请”字样。
公民申请应当包括下列内容:
  (一)公民的姓名、工作单位、证件名称及号码、联系方式等;
  (二)所需政务信息的内容描述;
  (三)申请人的签名或盖章;
  (四)申请提交时间。
  法人和其他组织申请应当包括下列内容:
  (一)法人和其他组织名称、组织机构代码、法定代表人及联系方式等;
  (二)所需政务信息的内容描述;
  (三)申请人的签名或盖章;
  (四)申请提交时间。
  申请公开属于商业秘密或个人隐私的信息的,应当提交当事人同意公开的书面证明。
  第六条 行政事业单位可以通过发放、邮寄或提供网上下载服务等多种方式向申请人提供申请书的格式文本。
  行政事业单位应当创造条件,方便申请人通过互联网直接查询、获取有关政务信息。
  第七条 行政事业单位收到申请后应当场登记。不能当场提供或者答复的,应当在收到申请之日起5个工作日内进行实质性审查并根据下列不同情况作出答复:
  (一)属于应当公开的,制作公开决定书,公开决定书应注明公开时间、公开场所、公开方式和应支付的费用。延长公开期限的,应说明延长的理由;
  (二)属于不予公开的,制作不予公开决定书并说明理由;
  (三)属于主动公开且已经主动向社会公开的,应当指引告知申请人;
  (四)属于应当主动公开但未公开的政务信息,应当向社会公开并指引告知申请人;
  (五)申请的政务信息不属于被申请机关掌握范围的,应协助将申请转递相关受理机关,同时告知申请人转递情况和联系方式;
  (六)申请公开的政务信息不存在的,应当告知申请人;
  (七)申请公开的内容不明确的,应当告知申请人更改、补充申请。
  第八条 应当向社会公开而未公开的事项,任何人申请公开的,应当自收到公开申请书之日起15个工作日内向社会公开。
  第九条 因信息资料处理等客观原因及其他正当理由在规定的期限内确实难以作出答复的,可以将答复的期限适当延长并书面告知申请人,延长期限不得超过15个工作日。
  因不可抗力或者其他法定事由不能在规定的期限内答复申请人或者向申请人提供政务信息的,期限中止,待障碍消除后恢复计算。
  期限的中止和恢复,行政事业单位应当及时书面通知申请人。
  第十条 申请人要求提供的政务信息含有不予公开的内容,但能够区分处理的,行政事业单位应当提供可以公开的内容。
  第十一条 申请人要求提供的政务信息属于本规定第四条第(二)、(三)项情形,可能影响第三方权益的,行政事业单位应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的,视作不同意提供。
  第十二条 行政事业单位答复申请人不予公开、不予提供的政务信息,不得以有偿服务或者变相有偿服务的形式提供,不得通过与该行政事业单位有隶属或者业务指导等关系的企业、事业单位、中介组织以有偿或者变相有偿的形式向申请人提供。
  第十三条 行政事业单位依申请提供政务信息,有条件的应当安排适当的时间和场所,供申请人当场阅读或者自行抄录。
对阅读、行动有困难的残疾人、文盲申请人,行政事业单位应当提供必要的帮助。
  第十四条 行政事业单位向申请人提供政务信息,可以按物价部门核准的收费标准向公开权利人收取检索、复制、邮寄、递送等费用。申请人属于低保家庭及低保边缘家庭成员的,凭有关证明可以免除费用。法律、法规对收费另有规定的,从其规定。
  第十五条 行政事业单位违反本规定,有下列情形之一的,由监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依有关规定给予政纪处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对申请人隐瞒或者拒绝提供应当公开的政务信息或者提供虚假政务信息的;
  (二)未履行告知义务,导致第三方的合法权益受损害的;
  (三)违反保密法律法规规定的;
  (四)违反规定收费的;
  (五)其他违反本办法的行为。
  第十六条 申请人认为行政事业单位不按规定履行政务信息公开义务的,可以向该行政事业单位的上级主管部门或者监察机关投诉。接受投诉的单位应当及时调查处理,并根据情况回复申请人。
  第十七条 各县、各部门应当加强对依申请公开工作的组织领导,可以依据本制度制定相应的实施细则。各级监察机关、政务公开工作机构应定期组织监督检查,对不依法履行公开义务的,应当及时督促其纠正。
  第十八条 本办法由州政务公开联席会议负责解释。
  第十九条 本办法自印发之日起施行。

  附件:政府信息公开申请表(样本)


附件
政府信息公开申请表(样本)



阿坝州政务公开目标管理考评办法(试行)

  为认真执行《中华人民共和国政府信息公开条例》和《四川省政务公开规定》,切实深化政务公开,结合阿坝州人民政府年度工作要点和年度政务公开目标任务的要求,制定本办法。

  一、对各县政府政务公开考评办法(总分100分)
  (一)组织领导(20分)。
  1. 建立健全本县政务公开和办事公开工作领导机构和工作机构。第一责任人、具体负责人和责任单位明确,有专人承办和经费保障。工作有组织协调和指导督查。(5分)  
  2. 结合本县实际制定政务公开和办事公开工作计划,逐项进行任务分解并下达到责任单位和责任人。(5分)
  3. 政务公开工作总体有规划,年度有安排,实施有措施,工作有总结,经验有交流,舆论有宣传。(5分)
  4. 开展政务公开工作督查调研。按要求上报政务公开工作自查报告和有关材料。(5分)
  (二)制度建设与监督检查(20分)。
  1. 坚持和完善政务公开目标考评制度、政务信息公开制度、审核制度、重大决策咨询听证和预公开制度、首问责任制度、依申请公开制度、评议制度和责任追究制度等政务公开工作制度。政务公开和办事公开工作规范化程度有提高。(4分)
  2. 把落实政务公开工作纳入政府目标管理,逐级落实。(4分)
  3. 主动接受人大、政协、监察部门和人民群众的监督。(4分)
  4. 健全和落实政务公开过错责任追究制度。对应公开而没有公开的做到严肃处理。(4分)
  5. 建立健全激励机制,做到奖惩分明。(4分)
  (三)政务公开的内容(25分)。
  1. 认真执行《政务公开内容目录》,依此规范政务公开内容。结合实际,及时修订、补充和完善《政务公开内容目录》。(5分)
  2. 及时审定、更新和充实政务公开内容,做到公开内容全面真实、及时准确、重点突出、群众满意。(10分)
  3. 公开便民措施、工作制度、违纪违诺的投诉及责任追究查处结果。(5分)
  4. 结合实际依法依程序公开重大决策过程。(5分)
  (四)政务公开的形式(20分)。
  1. 结合本县实际,根据公开内容的需要选择网络、政务公开栏、宣传手册或其他适合的方式进行公开,切实方便群众知情办事。(12分)
  2. 充分运用新闻发布会、听证会、人民代表旁听政府重大决策会议、会议文件、工作简报、公告公报、新闻媒体、领导信箱、服务热线、电子显示屏、办事指南、便民资料等多种形式实行政务公开和办事公开。(8分)
  (五)政务公开的实效(15分)。
  1. 运用各种便于公众知晓的形式传递政务信息,为公众提供快捷、方便的服务,保证政务公开和办事公开及时有效。没有发生因政务未公开或公开不及时而造成的事故或群众投诉。(5分)
  2. 力求达到政务公开的时间与内容相适应,保证制度性、政策性内容长期公开,阶段性工作逐段公开,经常性工作及时公开,动态性工作随时公开。(5分)
  3. 对事关全局、涉及公众普遍关注和公众切身利益的重要事项实行决策前公开、实施过程动态公开和实施结果公开。(5分)
  二、对州政府各部门政务公开考评办法(总分100分)
  (一)组织领导(20分)。
  1. 建立健全本部门政务公开和办事公开工作领导机构和工作机构。第一责任人、分管负责人和责任单位明确,有专人承办和经费保障。工作有组织协调和指导督查。(5分)
  2. 结合本部门实际制定政务公开和办事公开工作计划,逐项分解各项工作任务,任务分解做到工作内容、责任部门、责任人落实。(5分)
  3. 政务公开工作总体有规划,年度有安排,实施有措施,工作有总结,经验有交流,舆论有宣传。(5分)
  4. 开展政务公开工作督查调研。按时按要求上报政务公开工作自查报告和有关材料。(5分)
  (二)制度建设与监督检查(20分)。
  1. 坚持和完善政务信息公开制度、审核制度、重大决策咨询听证和预公开制度、首问责任制度、依申请公开制度、评议制度和责任追究制度等政务公开工作制度。政务公开和办事公开工作规范化程度有提高。(4分)
  2. 建立并实行政务公开评议考核制度。采取切合实际的、多形式、多渠道、多层面的评议方式考核本系统、本机关开展政务公开工作情况。(4分)
  3. 主动接受法律监督和民主监督以及政府部门、行政监察部门和人民群众的监督。(4分)
  4. 健全和落实政务公开过错责任追究制度。对应公开而没有公开的做到严肃处理。(4分)
  5. 建立健全激励机制,做到奖惩分明。(4分)
  (三)政务公开的内容(25分)。
  1. 认真执行《政务公开内容目录》,依此规范政务公开内容。结合实际及时修订、补充《政务公开内容目录》。(5分)
  2. 及时审定、更新和充实政务公开内容,做到公开内容全面真实、及时准确、重点突出、群众满意。(10分)
  3. 公开本部门的便民措施、工作制度、违纪违诺的投诉及责任追究查处结果。(5分)
  4. 结合实际依法依程序公开重大决策过程。(5分)
  (四)政务公开的形式(20分) 。
  1. 结合本部门实际建设好政务公开网站(网页),利用网络公开(或通过“中国阿坝州”政府门户网站公开)。(10分)
  2. 结合实际建立“稳、固、显”且内容可随时更新的政务公开栏。(3分)
  3. 政务服务中心(或“一站式服务窗口”)制度健全,服务规范。(4分)
  4.充分运用新闻发布会、听证会、会议文件、工作简报、公告公报、新闻媒体、领导信箱、服务热线、电子显示屏、办事指南、便民资料等多种形式实行政务公开和办事公开。(3分)
  (五)政务公开的实效(15分)。
  1. 运用各种便于公众知晓的形式传递政务信息,为公众提供快捷、方便的服务,保证政务公开和办事公开及时有效。没有发生因政务未公开或公开不及时而造成的事故或群众投诉。(5分)
  2. 保证制度性、政策性内容长期公开,阶段性工作逐段公开,经常性工作及时公开,动态性工作随时公开。(5分)
  3. 对事关全局、涉及公众普遍关注和公众切身利益的重要事项实行决策前公开、实施过程动态公开和实施结果公开。(5分)
  三、考评方式和要求
  (一)考核采用100分制,各小项没有扣分因素即得分,如有扣分因素该小项不得分。各县人民政府、州政府各部门考评所得分值折算计入年度目标任务考核分值。
  (二)考核采取自查与抽查相结合、平时检查与年终检查相结合的方式进行。各县人民政府、州政府各部门应于次年的1月10日前将自查报告送州政务公开工作联席会议办公室。同时结合全州政务公开工作联席会议办公室和州委州政府目标管理办公室的抽查情况进行综合评分。




阿坝州人民政府
关于违反政务公开规定行为的责任追究办法

  第一条 为规范政务公开工作,加强对违反政务公开规定行为的责任追究,根据《四川省政务公开规定》和《四川省行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》等规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于全州各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员。
  第三条 违反政务公开规定行为的责任追究种类为:责令改正、通报批评、行政处分。
涉嫌犯罪的,移交司法机关依法处理。
  第四条 在政务公开工作中有下列行为之一的,追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任:
  (一)不传达贯彻、不落实上级关于政务公开的决定和要求的;对政务公开工作,未纳入本地区本部门(单位)重要议事日程,组织领导不力,搞形式、走过场的;
  (二)制发违背上级关于政务公开决定和要求的文件或者作出违背上级有关规定的决策、决定的;
  (三)不按国家有关规定编制、公开本地区本单位政务公开目录并上报备案的;
  (四)不按本县、本单位政务公开目录规定的内容、形式和范围等公开政务信息的;
  (五)违反国家法律法规和《四川省政务公开规定》的有关规定公开不准公开的政务信息的;
  (六)公开的政务信息内容不真实,搞虚假公开的;
  (七)不按照规定的时间、期限公开政务信息或不及时更新政务公开信息的;
  (八)未经审查批准擅自公开政务信息的;
  (九)故意泄露或者利用尚未公开的政务信息谋取个人利益的;
  (十)对公民、法人和其他组织要求提供政务信息的申请无正当理由不受理、拖延办理或者不按经批准的申请要求提供政务信息的;
  (十一)提供政务公开信息违反国家规定收取费用的;
  (十二)不受理、不答复有关政务公开工作的举报和投诉的;
  (十三)因政务公开工作存在问题被举报而打击、报复举报人的;
  (十四)拒绝、阻挠、干扰依法对政务公开工作进行的监督检查或者不落实监督检查决定、要求的;
  (十五)其他违反政务公开规定行为的。
  第五条 有本办法第四条所列行为之一的,由同级行政监察机关、县级及以上人民政府负责政务公开的工作部门、行为人所在的单位共同责令改正并按照各自的职责和权限调查、处理或者提出处理建议。
  第六条 对违反政务公开规定行为实施责任追究的提起、调查、责任划分、责任认定、处理决定的作出及下达、权利救济等工作程序,依照《四川省行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》的有关规定办理。
  第七条 违反政务公开规定受到责任追究的须与年度考核挂钩。对违反政务公开规定受到责任追究的个人,不得评选为先进或优秀,同时不得兑现奖励工资;对违反政务公开规定受到责任追究的县和单位当年目标考核不得评为一等奖。
  第八条 本办法由阿坝州政务公开领导小组办公室负责解释。
  第九条 本办法自印发之日起施行。

论民事调解案件的再审与再审事由的确定

王长君


  在民事诉讼过程中,法院对案件进行调解是我国民事诉讼制度一大特色。在纠纷的彻底解决和当事人关系的修复上,调解比裁决(包括判决和裁定,下同)具有更大的优势。调解既是我国司法制度的优良传统,也是民事诉讼法的基本原则之一,它在司法实践中发挥着十分积极和重要的作用。 根据《民事诉讼法》(以下简称民诉法)的规定,调解的基本原则是“自愿合法”,自愿是指调解协议的内容是当事人自主、真实的意思表示,合法是指调解协议的内容不违反法律规定。但是,当事人受到胁迫、欺诈致使其调解意愿的背离,当事人恶意串通导致调解协议侵犯第三人合法权益,调解协议内容违法民事法律或政策规定等情况的存在,使调解结果不具备合法性和正当性,对此只能通过再审程序进行纠正。

一、民事调解案件再审的启动

1、启动主体

  从民诉法规定本身来看,只有当事人有权对调解案件申请再审(第182条),通过院长审判监督程序、上级法院提审或指令、检察机关抗诉进入再审的途径只是针对裁决而言的(第177、187条)。
  在司法实践中,最高人民法院通过一系列的司法解释,对调解案件的再审启动主体范围进行了扩大。《法院调解案件再审的批复》中规定,“人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神,可以按照审判监督程序再审。”据此,做出调解的法院及其上级法院均有权对调解案件主动提起再审。
  再审程序是法院对于已经发生法律效力的、有重大瑕疵的判决进行再次审理的一种非常途径。其“非常程序”属性,是就其与普通救济程序的区别而言的,因为再审程序只能用于例外情况的救济,而不能像普通救济程序那样被频繁启用。民事再审事由就是指能够启动民事再审程序的法定理由。可以说,民事再审事由是控制再审程序启动的一项最重要的措施。再审程序,是为了纠正生效裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序的审理对象是已经发生法律效力正在执行和已经执行完毕的裁判,其目的就在于纠正生效裁判中的严重错误,保障司法裁判的公正性和权威性。如果说司法是社会公正的最后一道防线,那么,再审程序就是司法正义的最后一道防线。再审程序作为一个非正常的审级程序,其性质不同于一审和二审程序。
  当事人向法院起诉,法律并未规定需要具备何种具体的事由,只要符合起诉条件即可,法院对当事人提出的事实理由并不做实质性审查,而如果当事人对一审裁判不服只要在法定期限内上诉就能启动二审程序。但再审程序的启动则有所不同,由于民事再审程序会打破既定的终审判决的形式上的确定力和既判力双层保护,动摇法律裁判的稳定性和权威性,故必须对民事再审程序的启动加以严格的限制。通过立法将民事再审事由法定化,目的是为了实现纠正错误裁判与保持生效裁判稳定性之间的平衡关系。
  而最高人民法院《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉应否受理问题的批复》(法释[1999]4号)以民诉法没有规定检察院可以对调解书提出抗诉为由,规定对调解书提出的抗诉不予受理。对此,如果单纯从民诉法的规定出发,此批复尚无不妥,因为诉讼程序中司法机关的权力范围应当是由法律明确规定的,法无授权则禁止。但是如果对比上一个批复的规定来说,最高人民法院并没有严格遵循这个原则,有“区别待遇”之嫌,因为民诉法也没有规定、或者可以从条文中推论出法院有权主动对调解案件予以再审的权力,最高法院越司法解释权限而扩大了自身的法定权力范围,同时相对而言又不对等地限制了检察院的权力,因此该规定在实践中屡有争议。
  案外人有权对调解案件申请再审。《审监程序的解释》第五条规定案外人对调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以申请再审。 综上,与裁决案件相比,调解案件再审的启动主体缺少检察院。当事人具有申请权是其权利使然。调解协议侵犯案外人合法权益时,在其不能通过其他途径解决的情况下,赋予案外人再审申请权予以救济也属应当。在当事人和案外人申请权存在的情况下,赋予法院主动启动再审权更强调的应当是国家利益和公共利益的考量(《审监程序的解释》第30条)。但是基于同样的出发点,承认检察院对调解案件的抗诉权则更有利于对国家利益和公共利益的保护,因为一方面存在法院自我纠错的惰性,另一方面这也是作为法律监督机关职能发挥的题中之义。

2、启动事由

  启动事由是指调解结案的民事案件,存在何种缺陷时可以对之立案再审。根据现行法律规定,调解案件再审的启动事由针对启动主体的不同而有区别。
  民诉法第182条规定,当事人有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。违反自愿原则是指当事人的调解意愿是违背其真实意思表示。当事人违反自愿原则,不仅仅是在受到对方当事人胁迫、欺诈做出的意思表示,还必须清醒地认识到存在法院为调解而调解现象,法官“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等方式迫使当事人接受调解协议,这些强迫调解和变相强迫调解的做法,不仅侵犯了当事人的合法权益,而且违背了调解制度应有的本质。调解的权利基础是当事人的处分权,即当事人对自己的民事权利予以自主地变更、转让、放弃的权利,但是处分权的内容和行使方式都不能违反法律的禁止性规定,法律禁止之处则无权利。调解协议内容若违反法律的禁止性规定,则当事人通过调解处分和取得的权利都不具备正当性基础。
  法院对民事调解案件启动再审的事由存在变化。《法院调解案件再审的批复》规定调解书确有错误又必须再审的,法院可以再审。从调解案件再审的实践看,只要不是违反自愿原则的调解,当事人提起再审申请的案件很少,这是因为当事人在调解协议中处分主要是其切身的实体权利,正常情况下基于错误的判断而导致调解协议侵犯其自身合法权益的情况非常少见。该批复主要针对的应当是调解协议侵犯了国家、集体或者他人合法权益的情况,依据当时的法律规定,案外人没有权利申请再审(包括裁决和调解),此时若不赋予法院主动依职权启动再审的权力,则违法的调解协议无法予以撤销,相关合法权益得不到有效地保护。2008年制定的《审监程序的解释》第三十条对此则予以进一步的明确规定:“人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、公共利益等确有错误情形的,应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审”。因此,法院在对调解案件启动再审时,应当严格将启动事由限制在此解释规定之内,尽量避免扩大化的倾向。因为调解协议是当事人行使诉权和处分实体权利的结果,在当事人自己没有异议时,只要调解协议不存在侵犯他人合法权益的情况,法院就不应当主动审查是否违反自愿合法原则,否则将侵犯当事人诉权,违背民事诉讼不告不理的原则。
  案外人申请再审是《审监程序的解释》增加的情形。该解释第五条规定案外人对调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,有权申请再审。鉴于民事诉讼中法院角色的被动性,对当事人没有争议的事实,法院一般情况下都会予以审查,有时这会导致当事人恶意串通,虚构事实以侵害他人合法权益的情形出现,而案外人没有参加诉讼,不可能对此提出异议,法院亦缺乏审查的主动性,因此赋予案外人对此类案件的再审申请权是为了更有效地保护其合法权益的需要,因为相对于法院主动审查启动再审,权利人对自己的权利更敏感,保护也更有效率。但是需要注意的是另一个条件,即无法通过新的诉讼解决争议,如果案外人能够通过另案提起侵权等诉讼对其权益予以救济时,则不应当再通过对调解案件的再审来纠错。
  民事再审事由包括实体性再审事由和程序性再审事由。所谓实体性再审事由是指在原审裁判中认定事实和适用法律错误,损害了当事人的实体权益和诉讼实体公正性而能够提起再审的错误情形。程序性再审事由是指原审裁判严重违反诉讼程序,损害了当事人的基本程序权益和诉讼程序公正性而能够提起再审的错误情形。
  在正常的审级程序中,如果法院做出的生效裁判严重侵犯了当事人合法的程序权利和实体权利,诉讼的司法公正难以实现,为了保障司法公正,许多国家特别是大陆法系国家的诉讼制度中都设置了再审这一特殊的救济手段。再审程序是确保司法公正的重要手段,根据诉讼法理论,司法公正包括实体公正和程序公正两个方面的内容。再审程序维护司法公正,不仅要求维护裁判实体上的公正,而且需要维护裁判做出过程的程序公正。这就要求我们在适用再审程序纠正案件错误时,坚持实体与程序并重的观念,既要纠正案件在认定事实上发生的错误和适用法律上发生的错误,还要纠正案件在作出裁判的过程中的严重程序性违法行为。再审程序启动的前提是裁判存在错误和瑕疵,没有裁判错误和瑕疵就无须启动再审程序,而民事再审事由作为启动再审程序的钥匙,是原审裁判中的严重错误和瑕疵的立法集中体现,其构成内容就包括实体和程序这两方面的错误情形,而不能重实体、轻程序,只纠正实体上的错误而无视程序上的瑕疵。程序公正价值的独立性也决定了违反法定程序的情形应当独立成为再审事由。

3、启动时限

  启动时限是指调解书生效后多长时期内可以对其进行再审。和对裁决案件启动再审相同,法律也没有规定法院启动调解案件再审的期限。
  民诉法第184条只是规定了当事人对生效裁决申请再审的期限是二年,并没有规定对调解案件申请再审的期限,在相关的司法解释也没有明确的规定。但是运用整体解释的法律解释方法,应当能够得出相同的结论。因为裁决和调解书均是民事诉讼的程序结果,都是审判机关对当事人诉权的回应和实体权利的认定,区别只在于是否体现了当事人的合意。法律规定当事人对生效裁决和调解书不服时的申请再审权都是对其权利的救济,二者并无实质的差别,对该权利的限制也应当是一致的,因此当事人对调解案件申请再审的期限也应是二年。但现行法上缺乏当事人对调解案件申请再审的期限规定的状况应当引起立法者的注意,在对民诉法进行修订时应予以明确规定。
  《审监程序的解释》第五条规定案外人申请再审的期限是调解书生效后二年,或者自知道或应当知道利益被损害之日其三个月。和当事人申请期限相比,案外人的申请期限则受到了更短的期限限制,最长在调解书生效后二年内申请,如果是知道或应当知道其利益为他人的调解协议所侵害时,则只能在三个月内申请。此限制是为了督促权利人及时行使权利,维护法院司法文书的公信力和安定性,保护市场交易秩序的目的。
  再审程序价值基础对民事再审事由的设置有着至关重要的影响,再审程序的价值基础决定了再审纠错的有限性,即是说,再审程序不可能为所有的司法错误皆提供相应的补救,而只能是有限纠错。民事再审事由作为启动再审程序的依据,必须以再审程序的价值基础为指导才能得到合理的设置从而保证在司法实践中的良性运作。
  再审程序的价值基础主要反映在对程序的公正、效率与安定三种基本价值的选择和平衡上,因为这三大价值之间存在着明显的冲突与矛盾。公正价值要求法官应当客观地审理每一个案件,而且不容许发生错判,一旦发现就必须全面地纠正;效率价值要求法官处理案件应当做到速度快、成本低,绝不允许诉讼的反复与拖延;而安定价值则倾向于维护裁判的稳定性,裁判一经生效即使发现疏漏仍不能更改,该价值是既判力的重要内容。再审程序作为一种正常审级程序之外的特殊救济程序,在力图纠正个案裁判的错误和瑕疵,维护司法公正的同时,还必须保障诉讼整体的司法权威,确保程序效率和安定价值的实现。司法公正和司法权威之间是紧密相连的,没有司法公正为基础的司法权威,是虚假的司法权威,是没有生命力的司法权威。而缺乏司法权威,司法公正也就失去其应有之义。因为过分的追求公正而无视程序的安定,再审很可能出现永无止境的尴尬局面,生效判决会有被随意推翻的可能,那么社会关系的和谐稳定就会存在很大的隐患。同时,民事再审程序在追求和实现公正价值时,不能忽视、放弃司法的效率价值,而应当尽可能地追求和实现效率价值。因为徒有公正价值没有效率价值或者不能兼顾效率价值的司法不是现代意义上的司法。因此,再审程序的构建应当兼顾公正、效率和安定三大价值并且力图协调和平衡三种之间的矛盾,这也是再审程序改革过程中的重点和难点。

二、调解案件再审的审理

1、调解案件再审的审级

  和上述的启动期限问题一样,民诉法对于调解案件再审的审级没有明确的规定。参照民诉法第一百八十六条对裁决再审审级的规定,对调解案件再审的审级也应该予以相同的认定,即再审的审级与做出调解书的审级相同(本院再审),但上级法院提审的再审应按照二审程序审理。

2、调解案件再审的审理范围

  根据启动主体的不同,法律对调解案件启动再审的事由也有不同的规定,相应地再审审理范围也应当存在区别。
  在法院内部审理过程中存在“立审分离”的机制,再审案件的立案审查和审理分属不同的庭室或合议庭。立案环节主要审查当事人、案外人的申请理由是否符合法律规定的立案条件,调解书是否违反自愿合法原则、是否侵犯了他人的合法权益。根据民诉法的相关规定,我国的再审立案审查应当是实质审查,只有经“审查属实”存在违法事由的调解案件才能够立案再审。但是,由于立案环节不会完全按照普通审理程序的要求,给予双方当事人充分的举证、质证、辩论的机会,使其不可能、也无权直接做出确定调解书违法而予以撤销的裁决。在实践中,立案裁定一般只是表述予以立案再审并终止调解书的执行,避免直接对调解书的错误与否做出评判。这就产生了再审审理中应否审理启动事由是否成立的问题,因为区别于对裁决的再审,裁决是法院依据审理查证的事实予以适用法律的结果,在事实和法律适用上均可能存在错误,再审的审理范围主要是审查原审裁决在事实和法律适用上是否正确,正确的予以维持,错误的予以纠正。但调解是在法院还没有对实体纠纷涉及的事实和法律适用予以认定的情况下当事人合意的结果,调解案件再审的特殊在于其启动事由可能是脱离于当事人实体纠纷之外的,如违背自愿原则,侵犯国家、公共或他人合法权益,而这些事由有决定着调解是否合法有效,因此,调解案件的再审审理范围应当有两个部分组成:启动事由和实体纠纷。
  但是,将启动事由纳入再审审理范围在现行法律规定的范畴内存在一定的冲突,一方面只有确定调解书错误时才能进入再审,那么再行审理启动事由是否成立则属重复审理;另一方面没有先行裁决对立案审查结论予以确认,导致再审又不能回避该问题。其实,不但调解案件如此,裁决案件再审的立案审查和再审审理范围确定上也有类似的情况。在立审分离的机制中,如何有效地协调再审立案和再审审理的职能分工也是亟待理清的问题。
  经审理确认调解书存在错误时,调解书依法应当予以撤销。同时,再审审理仍应当围绕当事人的实体纠纷,按照正常的审判程序进行审理,对此就不在赘述。但需要指出的是,在再审中仍然可以遵循自愿合法原则对案件予以调解。
  在对调解案件再审的处理上,按照二审程序审理的,可以依据查证的事实直接判决。但如果调解是在一审中做出的,二审法院予以提审的再审案件,则不宜直接判决,因为原审法院并没有针对当事人的诉争予以法律上的判断(裁决),二审直接裁决可能妨碍当事人诉权的完全行使,因此撤销调解书、发回一审法院重新审理更能保护当事人的诉权。
  调解由于体现了当事人的意思自治,在新的历史时期,作为司法评判的重要组成部分,其对于纠纷的解决和社会关系的恢复上继续发挥着非常积极的作用。因此对于调解案件的再审一定要慎重,无论是立案审查,还是再审审理都要严格掌握,避免对调解案件的宽泛处理而影响这一具有优良传统的纠纷解决机制作用的发挥。